איך יחול קנין מושלם בצוואה הדדית

ובו יבואר: א. איך כותבים צוואה של בני זוג, שכל אחד מוריש לשני הכל, ואחר כך ירשו כל הילדים שווה בשווה. ב. איך יחול הקניין על החצי שבן הזוג יורש לאחר שנים רבות מבן הזוג שמת. ג. מי שהקנה נכס שלא היה ידוע בשעת הקניין שהוא שלו, והתברר למפרע שזכה בו, האם חל הקניין. ד. דין שני שטרות שזמנם שווה. ה. ומה הדין כשהזמן שווה, אבל ידוע מי חתם ראשון. ו. נתן מתנה בתנאים מגבילים, האם זכה בה המקבל. ז. האב שנתן לבנו גוף קרקע מהיום ופירות לאחר מותו, והבן מכר את הגוף, האם חל הקניין. ח. מתי אומרים ברירה גם בדאורייתא. ט. כתב בצוואה שיכול לחזור בו, האם יכול המצווה למכור את נכסיו.

הנידון

"אנו אח ואחות. לפני שנים רבות, בשנת תשס"א, ההורים שלי עשו צוואה. הם כתבו בצוואה שמי שימות ראשון נותן את הכל לבן הזוג, ומי שימות אחרון נותן לנו שווה בשווה, חצי לאחות וחצי לי. אבא נפטר ראשון בשנת תשע"א, ואחרי זה נפטרה אמא בשנת תשפ"א. להורים הייתה דירה אחת שהייתה רשומה בטאבו, חצי על אמא וחצי על אבא. עכשיו, שנפטרה אמא, אני טוען שחצי דירה שהייתה רשומה בטאבו על שם אמא, באמת יש לחלק ביני ובין האחות שווה בשווה, כיון שבשעה שאמא עשתה את הצוואה, חצי דירה הייתה שלה, והיא נתנה אותה אז שווה בשווה לי ולאחותי. אבל החצי דירה שאמא ירשה מאבא, כל החצי הוא שלי, כיון שבשנת תשס"א, כאשר אמא עשתה קניין ונתנה את הדירה שווה בשווה, חצי הדירה שהיה של אבא היא לא יכלה לתת לנו, כי זה עוד לא היה שלה. היא זכתה בדירה רק בשנת תשע"א, כשאבא נפטר. והרב אמר לי שצוואה על פי הלכה זו מתנה בשעה שחותמים, ולא לאחר מכן. אם כן, על חצי הדירה של אבא לא חלה הצוואה של אמא, וכיון שרק הבן יורש את אמו, מגיע לי כל חצי הדירה של אבא לבד. האם אני צודק?"

תשובה

הבן לא צודק. כיון שהתברר למפרע שבשעה שהאמא חתמה על הצוואה, היא כבר זכתה בחצי דירה של האב, שהרי התברר לאחר מכן, בשנת תשע"א, שכבר בשנת תשס"א האבא נתן לאמא את חציו בדירה, שהרי כתב בצוואה שאם הוא ימות ראשון, הוא נותן הכל לאמא. וכאשר האמא עשתה קניין, כבר הקנתה את חצי הדירה של האבא גם כן לבת. וכל זה דווקא כאשר ידוע שהאמא עשתה קניין לאחר האבא, וכן נוהגים תמיד לכבד את האבא ראשון. אבל אם יש ספק, אי אפשר להוציא מיד הבן את חצי הדירה.

ביאור התשובה

הקדמה

כדי להבין את עומק השאלה, יש להקדים. כידוע, על פי הלכה אי אפשר לאדם לצוות מה יעשו בנכסיו אחר מותו, לכן כל הצוואות על פי הלכה הן מתנה מחיים, בתוספת תנאי, שאת הגוף נותנים עכשיו ואת הפירות לאחר מותו, ומוסיפים תנאי שתמיד יוכל לחזור בו. כאשר בני זוג כותבים צוואה בדרך כלל, כל צוואה מחולקת לשני חלקים. בחלק הראשון כותבים שנותן הכל לבן זוגו, ובחלק השני כותבים שאם יאריך ימים אחרי בן זוגו, הוא נותן הכל שווה בשווה, וכן כותב בן הזוג השני.

ובאמת, בשעת חתימת הצוואה והקניין לא ידוע האם המצווה מקנה לבן זוגו או שמקנה לילדיו, ולאחר זמן מתברר שזה שמת ראשון הקנה לבן זוגו בשעת החתימה, וזה שמת אחרון הקנה לילדיו. והנה, זה שהקנה לילדיו אחרון, הקנה להם עוד לפני שזכה בחצי של בן זוגו, ועל זה טוען הבן, כאשר אמא שלו הקנתה חצי נכס של האבא בשנת תשס"א, עוד לא זכתה האם בחצי הדירה של האב, רק לאחר עשר שנים זכתה בהם, לכן מגיעה לו ירושה בחצי של האב לבדו לגמרי. זו טענת הבן.

העולה מזה: בצוואה הדדית, כל אחד מבני הזוג מקנה את נכסיו לבן זוגו אם ימות ראשון, ולילדיו אם ימות אחרון. טענת הבן היא, שבשעה שאמו הקנתה לילדים, עדיין לא זכתה בחלק האב, ולכן חלק זה לא נכלל בצוואתה.

תמיהה מדוע לא אומרים שהאמא זכתה למפרע בנכסי האב בשנת תשס"א

אבל יש לכאורה לומר, שכיון שחלות הצוואה חלה מיד בשעה שחותמים עליה, התברר בשנת תשע"א שזכתה האם בחצי של בעלה כבר בשנת תשס"א, שהרי האב נתן לה מהיום את הגוף ורק פירות לאחר מותו, והתברר בשנת תשע"א שכבר משנת תשס"א האמא בעלים על גוף הדירה של האב, וכאשר היא עשתה קניין, יחול הקניין גם על החצי של האב, להקנות לבן את הגוף, שהרי מיד לאחר חתימת האב זכתה האמא בדירה של האבא, ואחרי זה עשתה קניין ונתנה לבן ולבת שווה בשווה.

העולה מזה: מכל מקום יש לומר, שכיון שהצוואה חלה מיד, התברר למפרע שכבר בשנת תשס"א זכתה האם בגוף חלקו של האב בדירה. נמצא שכאשר עשתה לאחר מכן קניין לילדים, כבר היה חלק האב שלה, והקנתה אף אותו לבן ולבת בשווה.

הכל תלוי מי חתם ראשון על הצוואה

והאמת היא, שעל זה יש לומר שאין לומר טענה זאת, כיון שאין ידוע מי חתם ראשון. והרי בכל צוואה כתובים שני חלקים. בתחילה כתוב שבן הזוג מקנה לבן זוגו, ואחרי זה כתוב שמקנה לילדים. ואם האבא חתם ראשון על הצוואה, ואחרי זה האמא, אז באמת הטענה הנ"ל נכונה, שהרי כבר זכתה האמא מיד בחתימה ובקניין של האבא בחצי דירה של האבא, וכאשר לאחר מכן האמא עשתה קניין על הצוואה שלה, הקנתה כדין לבת חצי דירה של האבא. אבל כיון שאין ידוע מי חתם ראשון, אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, דהרי ודאי שהבן יורש, ואין ידוע אם הבת יורשת, ואין ספק של הבת מוציא מידי ודאי של הבן.

אבל לכאורה זה אינו נכון, כיון שתמיד האבא עושה קניין ראשון, זהו כבודו של הבעל, לכן אין זו טענה, וזכתה הבת בחצי דירה של האבא. וכן פסק המחבר בחושן משפט (רמ, ג - ד) וז"ל: "שני שטרות שזמנם ביום אחד והם כתובים על שדה אחת, בין במכר בין במתנה, אם (אין) דרך אנשי המקום לכתוב שעות, הרי הדבר מסור לדיינים, כל שדעתם נוטה להעמיד שדה זו בידו, יעמידו כו' במה דברים אמורים, בשטר שאין בו קנין, אלא קנה שדה זו בשטר זה, שאין אנו יודעים מי הוא משניהם שהגיע שטרו לידו תחלה. אבל אם בכל שטר מהם קנין, כל שקדם לו הקנין זכה, וישאלו העדים. וכן אם היו שם עדים שזה הגיע לידו שטר מתנתו תחלה, קנה הראשון" עכ"ל. מבואר, שאפילו שזמן שני השטרות באותו היום, אם ידוע שהאחד חתם לפני השני הראשון זוכה.

העולה מזה: כל זה דווקא אם האב עשה קניין תחילה, שאז זכתה האם בחלקו קודם שהקנתה לילדים. אבל אם אין ידוע מי קדם, אין ספק מוציא מידי ודאי. אמנם, כיון שהמנהג הוא לכבד את האב לעשות קניין ראשון, יש להחשיבו כקודם, וכמבואר במחבר שאם ידוע איזה קניין קדם, הראשון זוכה.

אפשר להקנות בחיי המוריש

לפיכך נראה, דבאמת כיון שהתברר שהיה הגוף שייך לאמא בשעה שהאב נתן לה, באמת חל הקניין לבת. שאף על פי שלא חל הקניין עד אחר מותו של האבא, הרי בכל צוואה אנו כותבים שהמצווה יהיה יכול לחזור בו, ולמרות זאת אנו אומרים שחלה הצוואה בשעת הקניין, אף על פי שבשעת הקניין לא קיבל המקבל כלום, דהרי הנותן יכול לחזור בו, מוכח שזה שיכול לחזור בו אינו מבטל את הקניין.

ואין לחלק ולומר שאין זה דומה כלל, דבעל הבית שנותן מתנה יכול לתת מתנה בכל תנאי שהוא, אבל מקבל מתנה, שמקבל מתנה בתנאי שבכל עת יכול הנותן לחזור בו, והוא לא קיבלה לשימוש, רק לגוף ולא לפירות, אין לו כוח לתת מתנה כזאת למישהו אחר, כי אין לו בה באמת כלום.

דמבואר במחבר שהמקבל מתנה רק על תנאי מסוים זוכה במה שקיבל. דזה לשון המחבר בחושן משפט (רמא, ה): "יש מי שאומר שהנותן מתנה לחבירו אינו מתנה, אלא אם כן שיהיה בדעת הנותן שתהא ברשות מקבל לעשות בה כל חפצו. בד"א, שנתנה לו סתם אלא שניכר מתוך מחשבתו שאינו מכוין ליתנה לו שיעשה בה כל חפצו. אבל אם מפרש, אפילו אם נותנה לו על מנת שלא ליתנה לאחר או שלא למוכרה או שלא להקדישה, או אפילו ע"מ שלא יעשה בה שום דבר אלא דבר פלוני, הוי מתנה לאותו דבר שפירש בלבד." עכ"ל.

ועוד כתב המחבר בדין להלן, בדין האב שנתן לבנו גוף מהיום ופירות לאחר מותו, וכתב וז"ל (חושן משפט רנז, ד – ה): "עבר הבן ומכר, אין ללוקח כלום עד שימות האב: מכר הבן בחיי האב, ומת הבן ואחר כך מת האב, כשימות האב קנה הלוקח, שאין לאב אלא פירות וקנין פירות אינו כקנין הגוף" עכ"ל.

ומבאר (שם, ס"ק י) וז"ל: "וקנין הפירות אינו כקנין הגוף. פירוש, שנאמר שלא יהיה בקנין של הלוקח כלום דהרי הקנה לו הבן דבר שלא היה בא לעולם, קמ"ל דזה אינו, דהרי גוף השדה היה של הבן מיד בשעת נתינה, אף שנשארו הפירות להנותן אותם, קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, ועיין פרישה כאן סעיף ה', ובטור לעיל סימן רי"א [סעיף ד']:" עכ"ל. נמצינו למדים שבאמת חלה מתנת האמא, ויש לחלק את כל הדירה בין הבן לבת.

העולה מזה: אף שהאב השאיר לעצמו את הפירות ואת האפשרות לחזור בו, גוף הדירה נקנה לאם מיד, ובעלות מוגבלת זו מספיקה כדי להקנותו לאחרים. לכן הקנאת האם לילדיה חלה גם על חלק האב.

נתן האב לבת ולבן שווה בשווה

אבל אם האמא מתה קודם, ואחרי זה האבא, בזה האופן באמת הבת לא תזכה בחצי דירה ששייכת לאמא, כיון שהאבא עשה קניין ראשון והקנה לבת כל מה שיזכה מהאמא, ובשעה שהקנה לבת עוד לא זכה בנכס של האמא, ועל חצי הדירה ששייכת לאמא אין צוואה, וזוכה בה הבן לבד.

העולה מזה: אבל אם האם מתה ראשונה, חלקה אינו נכלל בצוואת האב לילדים, כיון שבשעת קניינו עדיין לא זכה בו. לפיכך, בחלק זה זוכה הבן לבדו מדין ירושה.

מדוע לא נוהגים לעשות תקנה גדולה בצוואה של בני זוג

לפי המבואר, אפשר לעשות תקנה גדולה בצוואות של בני זוג, כדי שתחול הצוואה בכל אופן, שיעשו קודם כל קניין להקנות לבן זוג, ויפרשו שזה רק להקנות זה לזה, מי שימות ראשון. ואחרי זה שוב יעשו קניין להקנות לילדים, מי שיישאר אחרון, ויגביהו את הסודר בדרך זאת: האב והאם זה אחר זה, להקנות זה לזה. ושוב יגביהו האב והאם זה אחר זה להקנות לילדים.

העולה מזה: לפי זה, יש לעשות שני קניינים נפרדים: תחילה יקנו בני הזוג זה לזה למקרה שימות אחד מהם ראשון, ולאחר מכן יעשו שניהם קניין נוסף לילדים. בדרך זו, בשעת הקניין לילדים כבר זכה בן הזוג בחלקו של השני.

הטעם שלא עושים כן.

ולפי זה יש לתת טעם מדוע לא עושים כן. אבל האמת שבלאו הכי יש חשש שבשעת פטירתם כבר יקנו נכסים אחרים, ולא תחול הצוואה עליהם. לפיכך אנו נוהגים כמו שכתב הרמ"א לעשות צוואה בדרך התחייבות, דזה לשונו בחושן משפט (רנז, ז): "בריא שרוצה לחלוק נכסיו אחרי מותו שלא יריבו יורשיו אחריו, ורוצה לעשות סדר צוואה בעודו בריא, צריך להקנות בקנין, ואפילו קנין אינו מהני אם רוצה ליתן להן דבר שאינו בידו אז, דאין אדם מקנה דבר שלא ברשותו, ואין מהני אלא דרך הודאה שמודה שחייב לכל אחד מהן כפי מה שירצה (ב"י סי' ר"נ בשם הרשב"א ומהרי"ק שורש צ"ד ומהר"ם פאדוואה סי' נ"ב). וע"ל סימן ס' סעיף ו'." עכ"ל.

הנה מבואר שבלאו הכי חייבים להוסיף התחייבות, כדי שתחול הצוואה על נכסים שאינם ברשותם, לפיכך אין צורך לעשות שני קנינים בצוואה של בני הזוג.

העולה מזה: למעשה אין צורך בשני קניינים, כיון שבכל צוואה יש צורך בהתחייבות כדי שתכלול גם נכסים שירכוש המצווה בעתיד, שאינם נקנים בקניין רגיל. התחייבות זו מועילה ממילא גם לחלק שעתיד לקבל מבן זוגו.

המוריש יכול למכור מה שנתן

וראוי לציין, שבכל הצוואות שאנו כותבים שיכול לחזור בו, אפילו שלא כותבים בפירוש שיכול למכור, פשיטא שאם מוכר זו חזרה. וכן הוא מבואר בשו"ת נודע ביהודה מהדורא קמא, חושן משפט סימן כט: "מי שרוצה ליתן מהיום ולאחר מיתה, ורוצה שכל ימי חייו יכול לחזור בו או להתפרנס מהם, צריך שיכתוב כן בפירוש בשטר מתנה, ויתנה כן בשעת הק"ס, וכמבואר שם בסעיף ו'. ובזה ג"כ כל מה שיש לו בעין בשעת המתנה נקנה למקבל, אבל הנותן יכול לחזור בו, וגם יכול למכור לצורך פרנסתו, ובזה אם מכר סתם, ממילא היא חזרה, ולא אמרינן ששיעבד נפשו בשעת המכירה להיות לוה על המעות הללו, כי מה לו לצרה הזאת להיות עבד לוה, כיון שבידו לחזור בו בהיתר, ואפילו משום מחוסרי אמנה איננו, שהרי ע"מ כן נתן." עכ"ל. והובאו דבריו בפתחי תשובה חושן משפט סימן רנז ס"ק ה.

העולה מזה: כאשר המצווה משייר לעצמו זכות לחזור בו, ממילא רשאי גם למכור את הנכסים, והמכירה עצמה נחשבת חזרה מן הצוואה.

אין חסרון ברירה

ואם תאמר, דיש חסרון ברירה, שהרי בשעה שמקנה אין ידוע אם מקנה לאשתו או לילדיו, וכן כשאשתו מקנה אין ידוע אם מקנה לבעלה או לילדים, וכיון דלהלכה אין ברירה בדבר תורה, איך יזכו בנכסים. אבל באמת מובא באנציקלופדיה תלמודית בשם רבותינו האחרונים שאין בזה חסרון ברירה.

וז"ל באנציקלופדיה תלמודית (כרך ד, [ברירה] טור רכד): "וכתבו אחרונים שלהלכה חילוק זה קיים, וזה כלל גדול בדין, שאף על פי שבדאורייתא אין ברירה, בדבר שעומד להתברר בודאי יש ברירה, ולכן לא שייך ברירה אלא כשמתנה על שני דברים, שיהיה או זה או זה, שמכיון שאפשר שלא יהיה לא זה ולא זה, הרי אינו עומד להתברר, אבל כל שמתנה על דבר אחד, שיחול או שלא יחול, הרי יתברר בודאי כאחד מהצדדים, ולפיכך האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שירצה אבא, רצה האב מקודשת, וכן הלכה, לפי שהדבר יתברר בודאי, או שירצה או שלא ירצה, וכן בגיטין אילו אמר כתוב גט לאשתי על מנת שארצה או שירצה אבא, הרי זה גט, שהרי יתברר בודאי, ודוקא אם אמר לאיזו מהן שארצה אין ברירה, שמא לא ירצה לא זו לגרש ולא זו, וכן אילו היה מתנה בערוב על צד אחד בלבד, אם בא חכם למזרח יקנה לי ערוב למזרח, ואם לא יבוא ערובי בטל והריני כבני עירי, לדברי הכל יש ברירה, שזה ודאי יתברר, או שיבוא או שלא יבוא." עכ"ל.

וכן כתב בספר דעת משפט (פרק א סעיף ד הערה כה) על נוסח הצוואה שכותבים שאם אשתו לא תהיה בין החיים הוא מקנה לילדיו, וז"ל: "לא תהא אשתי. משפט זה אם יכתוב בצוואה שנכתב בה לשון שמתנה עכשיו בשטר יהיה בזה חיסרון 'ברירה', שהרי ביום פטירת המצווה יתברר למפרע האם הקנה את ממונו לאשתו או לבניו. ולכן יש לכתוב את הקניין שבצוואה בלשון הוראה שהקנה בעבר באופן המועיל לאשתו באם תחיה ולבניו אם אשתו לא תחיה. והמעלה בזה שבהוראה מספיק שיש דרך אחת בעולם שאין בה חיסרון ברירה וע"ז נתפס הוראה. ולמנוע ברירה העצה הפשוטה לעשות לכל אחד מהנהנים קניין נפרד בתנאי. ואף לדעת השערי יושר שער ז' פרק י"ח שגם בקניינים נפרדים בתנאי יש חיסרון ברירה כשהתנאים סותרים זה את זה, מ"מ מפסיד מי שקיבל אחרון אבל הראשון ודאי שזוכה בתנאי. וא"כ בנוסח שלנו שעושה הוראה כלפי כל אחד שהקנה לו באופן הראוי כל יחיד זוכה מחמת שמתפרש ההוראה כלפיו שהוא הראשון" עכ"ל.

העולה מזה: כיון שהתברר שהאשה זכתה בנכסים, חל הקנין שהקנתה לבת, ואין בזה חסרון ברירה. שבדבר שעומד להתברר בודאי, יש ברירה, ולא שייך ברירה אלא כשמתנה על שני דברים, שיהיה או זה או זה.

דינים העולים:

א.

הנותן לחברו גוף קרקע מהיום ופירות לאחר מיתה, זכה המקבל בגוף מיד, ויכול להקנותו לאחרים, אף על פי שאין לו זכות ליהנות מן הפירות בחיי הנותן.

ב. הנותן מתנה בתנאי שלא ימכרנה או שלא ייתננה לאחרים, חלה המתנה כפי התנאי, ואין הגבלת זכויות המקבל מבטלת את הקניין.

ג.

המקנה נכס לחברו, ולא היה ידוע בשעת הקניין שהנכס שלו, ולאחר זמן התברר שכבר היה שלו בשעת הקניין, חלה ההקנאה.

ד. שני שטרות שזמנם ביום אחד, ונעשה קניין בכל אחד מהם, מי שקדם קניינו זכה, אף על פי שזמן השטרות שווה.

ה. בני זוג שעשו צוואה הדדית, והבעל הקנה תחילה לאשתו, ולאחר מכן הקנתה האשה לילדיה, אם מת הבעל ראשון, חלה הקנאת האשה לילדים גם על חלקו של הבעל, כיון שהתברר למפרע שכבר זכתה בגוף נכסיו קודם שהקנתה לילדים. אבל אם מתה האשה ראשונה, אין הקנאת הבעל לילדים חלה על חלקה, שלא היה שלו בשעת קניינו.

ו. בני זוג שעשו צוואה הדדית, ואין ידוע מי עשה קניין ראשון, אין להוציא ממון מן היורש הוודאי מספק.

אמנם, במקום שנוהגים לכבד את הבעל לעשות קניין ראשון, יש לדון על פי מנהג זה.

ז.

הרוצה שצוואתו תחול גם על נכסים שירכוש בעתיד, צריך לעשותה בדרך התחייבות המועילה על פי דין. ובצוואה הדדית, התחייבות זו מועילה גם לחלק שיקבל מבן זוגו, ואין צורך לעשות שני קניינים נפרדים.

ח. הנותן נכס מהיום ולאחר מיתה, והתנה שיוכל לחזור בו, רשאי למוכרו לאחרים, והמכירה עצמה נחשבת חזרה מן המתנה, אף שלא פירש שיהיה רשאי למכור.

ט. אף על פי שבדאורייתא אין ברירה, בדבר העומד להתברר בוודאי כתבו האחרונים שיש ברירה. ובצוואה הדדית יש להקפיד על נוסח המועיל שלא יהיה בה חסרון ברירה.