דף קיב ע"א

(א) בגמרא, בר חמוה דרבי ירמיה טרק גלי באפיה דרבי ירמיה, אתא לקמיה דרבי אבין אמר שלו הוא תובע, אמר ליה והא מייתינא סהדי דאחזקי ביה בחיי דאבוה, אמר ליה וכי מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, ולא, והא קתני בין גדולים בין קטנים חייבין, א"ל הרי מחלוקת סומכוס בצידך, אמר איכפל כולי עלמא וקאי כסומכוס לאפקוען לדידי, אדהכי איגלגל מילתא אתא ומטא לקמיה דרבי אבהו אמר לא שמיע לכו הא דרב יוסף בר חמא א"ר אושעיא דאמר רב יוסף בר חמא אמר רבי אושעיא תינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה של חבירו ואמר שלי הוא אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין מידו מיד, ולכשיגדיל יביא עדים ונראה, מי דמי התם הוא דמפקינן מיניה דלא קיימא ליה אחזקה דאבוה אבל היכא דאית ליה חזקה דאבוה לא.

רש"י מבאר דבר חמוה דרבי ירמיה קטן הוה, ודלת שהיתה פתוחה בבית אביו סגר ולא הניח ליכנס לרבי ירמיה, לפי שהיה רוצה רבי ירמיה להחזיק בה, דהיה טוען שאביו מכרה לו או נתנה לו, ומשמע שעדיין לא החזיק בה, אבל אם כבר החזיק בה היה יכול להכנס.

אבל תוס' (ע"ב ד"ה אבל) כתבו דמשמע דאפילו היה רבי ירמיה בתוך הבית ג"כ לא היו מקבלים עדות, מדלא מפליג התם בעל השדה מוחזק בשדה הכא רבי ירמיה לא היה מוחזק, משמע דלא תלי בהכי מידי אלא במה דאית ליה חזקה מאבות אפילו היה רבי ירמיה מוחזק בבית אפשר לבן חמיו לקחתו ממנו.

וכן כתב בהגהות אשר"י בשם הרשב"א, דאפילו היה רבי ירמיה בתוך הבית דומיא דההיא תינוק, שבעל השדה עומד בשדה ואין לו חזקה, דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, אבל דעת הרבינו תם הוא כרש"י, דר' ירמיה לא היה מוחזק אז בבית, שאם היה מוחזק לאו כל כמיניה לאפוקיה.

עוד כתב בהגהות אשר"י, דאם יש לו שטר למחזיק מקיים את השטר שלא בפני בעל דין, דקיום שטרות דרבנן.

ובהגהות מרדכי כתב שדעת הר"י הוא כדעת התוס' דאפילו אם היה רבי ירמיה בתוך הבית מפקינן מיניה דומיא דתינוק דבעל השדה עומד בשדה, אבל דעת הריב"א הוא כדעת רש"י דדוקא טרק גלי שהחזיק התינוק בעצמו ולא הניחו מעכשיו אינו יכול רבי ירמיה להוציאו מידו אלא בעדי חזקה ואין מקבלין עדות שלא בפניו, אבל אם היה רבי ירמיה דר באותו בית וזה היה תובעו בבית דין שיצא מביתו לא היינו מוציאין רבי ירמיה על ידי תביעתו של זה.

היש"ש מביא מח' הראשונים, וכתב שגם לשיטת רש"י והריב"א והר"ת צריך המחזיק להביא עדים עכשיו שהוא מוחזק בבית, מלבד מה שיצטרך להביא עדים פעם אחרת, כשיגדיל הקטן ויתבענו לדין, דלא אמר דאין מקבלין עדות שלא בפניהם אלא לחובתם, אבל לתועלת היתומים, בפרט כה"ג, שזה רוצה להיות מוחזק בבית, והרי יש לחשוב דילמא לית ליה עידי חזקה כלל, ובכהאי גוונא הבי"ד אביהם של יתומים, לזכות להם שלא בפניהם, ולקבל העדות, ואם ימצא העדות כדבריו אין מוציאין אותו מן הבית, עד שיגדל הקטן ויטעון עמו, כי אולי יהפך בזכות עצמו למצוא עילה לעדים, או יטעון מזויף, שלא היינו יכולים לטעון ליתמי, ואם לא יהיה לו עדים שיעידו בפני בי"ד, א"כ למה ניתן יד להחזיק בנכסי יתומים בכדי.

אבל הבית יוסף (סי' כח) כתב שלא כדעת היש"ש, וכתב להדיא דלדעת הריב"א אם היה יושב רבי ירמיה בבית לא היה צריך להביא עדים, וכתב, אם היה רבי ירמיה דר באותו בית וזה היה תובעו בבית דין שיצא מביתו לא היינו מוציאין רבי ירמיה על ידי תביעתו של זה, אף על גב דבית זה היה בחזקת אבוה, משום דרבי ירמיה עכשיו אין צריך להביא עדים, שהרי הוא אינו מערער אלא מוחזק בבית וזה מערער עליו, ולכשיהיה גדול ויתבענו לדין אז יביא עדים שהחזיק בחיי אביו, אבל לדעת הרבינו תם צריך מיד להביא עדים.

וכתב דלדעת התוספות הא דמשמע בפרק חזקת הבתים דאי טעין לקוחה בידי מהימן לגבי קטנים היינו היכא דמוחזק דבחיי אביהם אכלה שני חזקה.

כתב המחבר (סי' קי סעי' ה'):

יתומים קטנים שנמצאת קרקע שאינה שלהם, אלא טען הטוען שהיא גזל ביד מורישם, נזקקים להם. ואם נמצאת גזולה, מחזירים אותה לבעלה וכו'. וכן קטן שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו וכבשה, אין אומרים: נמתין לו עד שיגדיל, אלא מוציאין אותה מידו, ולכשיגדיל, אם יש עדים, יביא עדיו. וכתב הרמ"א: ודוקא שלא היה לו חזקה בנכסים אלו מאבותיו. אבל יש לו חזקה, אין מוציאין ממנו עד שיגדיל.

וכתב הסמ"ע בשם התוס', דהא דמניחין אותו ביד הקטן ואין מקבלין עדות של הגדול, היינו דוקא בדאיכא תרתי, האחד שהיה לו להקטן חזקת אבות, והשני שהיה גם עתה ביד הקטן, כההיא דר' ירמיה שגיסו הקטן סגר הדלת לפניו, ור' ירמיה בא להוציאה מידו, ואמר שיש לו עדים, ובזה דוקא שבא להוציא מיד הקטן, אף שאנו יודעין שדר בה ר' ירמיה, אלא שלא ידעינן אם דר בה ג' שנים, אין מוציאין מידו עד שיגדיל. אבל אם לא היה להקטן חזקת אבות, כההיא דר' אושעיא, מוציאין מיד הקטן, אף על גב שכבר נכנס בה הקטן ודר בה עתה וזה בא להוציא מידו. או שהיה לו חזקת אבות, אלא שלא דר בה עתה הקטן, ובא עתה לב"ד להוציא את הדר בו בחזקת אביו שלו, וזה הדר בו טוען שלקחה מאביו ושיש לו עדים שהחזיק בה ג' שנים, מקבלין עדותו של הדר בו, אף שזה הוא קטן, ואין מוציאין את הדר בו.

והקשה בנתיבות המשפט על הסמ"ע שהרי מדברי התוס' מבואר דאפילו היה רבי ירמיה מוחזק בבית אפשר לבן חמיו לקחתו ממנו, והעיקר תלוי בחזקת אבות, וכתב דכוונת התוס' דאפילו היה רבי ירמיה בתוך הבית היינו שקודם לכן ישב בתוך הבית, ולא שהוא ישב שם עכשיו, דאי אפילו לא תקף הקטן, רק שאפילו אם ר' ירמיה היה מוחזק בשעת משפט היה הקטן יכול להוציא ממנו, ולא היו מקבלין העדי חזקה של ר' ירמיה, א"כ בכל הלוקחים, כשימות המוכר וישארו יתומים קטנים, נוציא הקרקע מידם, וזה לא ניתן להיאמר כלל.

עוד כתב הסמ"ע, שאם לא היה להקטן חזקת אבות, מוציאין מיד הקטן, אף על גב שכבר נכנס בה הקטן ודר בה עתה וזה בא להוציא מידו. או שהיה לו חזקת אבות, אלא שלא דר בה עתה הקטן, ובא עתה לבי"ד להוציא את הדר בו בחזקת אביו שלו, וזה הדר בו טוען שלקחה מאביו ושיש לו עדים שהחזיק בה ג' שנים, מקבלין עדותו של הדר בו, אף שזה הוא קטן, ואין מוציאין את הדר בו.

ועי' בש"ך שהקשה על הסמ"ע שכתב דלתוס' בעינן תרתי, דאכן כן כתבו התוס' פרק שום היתומים, אבל בתוס' בסוגיין כתבו להיפך, דלעולם חזקת אבות מהני אפילו היה בחזקת רבי ירמיה, ונשאר בצ"ע, והביא דברי היש"ש דכתב לפסוק כהתוס' שהביא בסמ"ע, וכתב שראה בספר רבינו תם שיש טעות בתוס' דבבא קמא והעלה דלא כוותייהו, אבל המדקדק היטב בתוס' דבבא קמא יפרש דבריהם כתוס' דפרק שום היתומים.

ולפי זה מה שכתבו בתוך הבית היינו שקודם לכן דר בתוך הבית ולא עכשיו.

עוד כתב המחבר (סי' קי סעי' ו'):

קרקע שהיתה בחזקת קטנים, ובא אחד וטען שהיא לקוחה ממורישם, ויש לו עדים שהחזיק בה ואכלה שני חזקה בחיי אביהם, אין מוציאין אותה מידם עד שיגדילו, שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין, אבל אם הוציא שטר שהיא לקוחה בידו, הרי זה מקיים השטר ומוציאין אותה מידם אחר שמעמידים להם אפוטרופוס.

וכתב הסמ"ע, דהמחבר פסק כדעת הרמב"ם שמחלק בין טענת גזולה, דכתב בסעיף ה' דנזקקין לו ומקבלין עדותו בקטנותו ומוציאין מידו, ובין טענת לקוחה דאין נזקקין לו לקבל עדותו, אם לא שהוציא שטר ומראה שהוא לקחה, אעפ"י שאינו מקוים, ב"ד נזקקין לו ומקיימין שטרו ומוציאין את הקטן, דהרמב"ם לטעמיה דס"ל דמקיימין השטר בפני קטן כמו שמקיימין שלא בפני גדול, אבל בטור מוכח דמשוה טענות גזולה ולקוחה יחד, ובשניהן כתב, דאע"ג דיש לו חזקת אבות אם יש שטר מקוים או שנתקבלה העדות בחיי אביו נזקקין למערער ומוציאין מיד הקטן, ואי לא אין נזקקין אפילו לקיים השטר בקטנותו ואין מוציאין מידו.

כתב בערוך השולחן דלדיעה ראשונה אין מקיימין עתה השטר ואין מוציאין את הקטן אא"כ היה השטר מקויים בחיי אבי הקטן, אבל רוב הפוסקים חולקים על דיעה זו, ואפשר לקיימו עכשיו, אבל בתחילה צריכים למנות אפוטרופוס לקטנים.

היוצא לנו להלכה:

• המוכר בית לחבירו ומת והשאיר בנים קטנים ואין ללוקח שטר והיתומים טוענין שהבית של אביהם והלוקח מודה שהיה של אביהם רק קנה אותו או קיבל במתנה, אם הלוקח דר עכשיו בבית ממנים אפוטרופוס לקטנים ועל הלוקח להביא עדים שקנה הבית או עדים שדר בה ג' שנים ואז אין מוציאין אותו משם, ולאחר שיגדלו היתומים שוב יעמוד לדין דשמא יוכלו לטעון כנגד המכירה.
• ואם הקטנים יושבים בבית, ואפי' אם תקפו את הלוקח והוציאו אותו מהבית, ויש להם חזקת אבות, ימתין עד שיגדלו היתומים ואז ילך עמהם לבית דין.
• היה לו שטר, גם אם אינו מקוים יקיימו עכשיו ואז יוכל להוציא את הקטנים מהבית.
• היה לו עדות שקנה את הבית ואין לקטנים חזקת אבות גם אם הקטנים שם יוכל להוציא את הקטנים מהבית.