דף קיב ע"ב
דף קיב ע"ב
(ב) בגמרא, אמר רב אשי א"ר שבתאי מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, תהי בה רבי יוחנן וכי מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, קיבלה מיניה ר' יוסי בר חנינא כגון שהיה הוא חולה או עדיו חולים או שהיו עדיו מבקשין לילך למדינת הים ושלחו לו ולא בא.
כתב הרא"ש, כתב ריב"א שאם קבלו העדות שלא בפני בעל דין אינו עדות לדון על פיו גם בדיעבד. וכן כתב הנימוקי יוסף, דכיון דקי"ל דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, אם עברו וקבלו לא עשו ולא כלום, דהוו להו טועין בדבר משנה דקי"ל דחוזר.
וכתב הנמוקי יוסף בשם הריטב"א, דהא דאמרינן דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, וקטן כשלא בפניו דמי, היינו בדבר שאינו ברור ויש בו חשש, אבל בדבר ברור שאין בו חשש כגון דצוה אבי הקטן ואמר תנו מנה לפלוני, מקבלין עדים שצוה כך ונזקקין, דליכא למיחש למידי. וכן לכל כיוצא בזה שהוא ברור על פי העדים בלא שום חשש מקבלין עדים שלא בפני בעל דין.
כתב הבית יוסף (סי' כח) דהנה בגמרא כתובות (דף כ.) אמרו, אמר רבי אבהו אין מזימין את העדים אלא בפניהן ומכחישין את העדים שלא בפניהן, והזמה שלא בפניהן נהי דהזמה לא הוי הכחשה מיהא הויא, וכתב הראבי"ה דממה שהוא נחשב עכ"פ הכחשה מכאן שעדות שלא בפני בעל דין נחשב לעדות, עכ"פ לגבי בדיעבד, שאם קבלו עדות הרי זה נחשב לעדות. אבל יש אומרים שבכל עניני הזמה איכא חידוש וא"א ללמוד משם.
וכתב עוד בשם הראב"ן, דמדמכשרינן קבלת אונס שלא בפני בעל דין, שמע מינה דבלא אונס כשר בדיעבד, דאי פסול על ידי אונס נמי מיפסל.
וכתב הבית יוסף שהרא"ש בפסקיו וגם בתשובה לא כתב אלא סברת ריב"א דאפילו בדיעבד פסול, ואחריו נמשך הטור, וטענת ראב"ן אינה טענה, דהא הפסול הוא רק מדרבנן, וקרא אסמכתא בעלמא, והם אמרו דהיכא דאיכא אונס מקבלין והיכא דליכא אונס וקבלו אפילו דיעבד לאו כלום הוא, וכתב הבית יוסף, שכ"כ ה"ר דוראן (שו"ת רשב"ץ) בשם הרשב"א, וכן כתב הריב"ש בתשובה, דאם קבלו עדים שלא בפני בעל דין אין דנין על פיהם, וכן הוא בירושלמי, וכן כתבו הרשב"א והרמ"ה עכ"ל.
כתב המחבר (סי' כח סעי' ט"ו):
אין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין, ואם קבלו, אין דנין על פיו.
כתב הסמ"ע, עיין לקמן סימן ק"י סעיף ט' בהג"ה, דבדבר ברור מקבלין שלא בפניו. וכתב בערוך השולחן דנראה דדין זה הוא דווקא באופן שיש טורח רב שיעידו בפני הבע"ד.
וכתב הרמ"א:
וחוזרין ומגידין בפניו. ואם שנו בעדותן בפעם שני ממה שהגידו בראשונה, הולכין אחר העדות השני שהגידו בפניו, אף על פי שהגידו בראשונה על פי החרם, דכל שלא בפניו כחוץ לבית דין דמי, וחוזרין ומגידין.
בענין חוזרין ומגידין כתב הט"ז, דבתשובת מהרש"ל כתב שאחר שהעידו שלא בפניו תו לא מהני בפניו. וכן נמצא בתשובת בן לב, אבל כתב דאין להם יסוד מגמ' ולא מפוסקים, ואדרבה מדברי הרי"ף והעיטור, הביאם הנימוקי יוסף, והעתיק הרמ"א בסעיף כ"א וז"ל, אלא סומכין על העדים עצמם, משמע דמהני אח"כ בפניו. וכן פסק בית יוסף בשם הריב"ש.
ומה שהוסיף הרמ"א אף על פי שהגידו בראשונה ע"פ החרם, מבאר הסמ"ע, דבזה הוי אמינא השתא דמשנין בעדות נמצא דנשבעו לשקר ופסולים הן לעדות, קמ"ל דלא, שכל שלא בפניו אין מדקדקין כל כך בעדותן, וה"ה אם הגידו בראשונה על פי השבועה.
ומה שאמרו שעדות שלא בפניו כעדות חוץ לבית דין מחדש הפתחי תשובה בשם תשובת עבודת הגרשוני שהביא בשם תשובת הראנ"ח שכתב דהיינו דוקא כשהבעל דין שלא נמצא שם אינו חפץ בעדות ראשון, אבל אם הוא אומר אף על פי שלא נמצאתי שם אותה עדות מקובלת עלי, נראה לע"ד שעדות הראשון עדות, שלא אמרו אין מקבלין כו' אלא לתועלת המתחייב בעדות, אבל הזוכה בעדות מקבלין שלא בפניו, והסכים עמו בעל עבודת הגרשוני.
ובגליון מהרש"א הביא בשם תשובת בן לב שבאופן שהעדות שלא בפניו הוא זכות עבורו אפשר לקבל עדות שלא בפניו, דזכין לעדות שלא בפניו.
והקשו האחרונים שמאחר שיש אופנים שעדות גם שלא בפניו היא עדות כשרה, א"כ למה אין בעדות זו משום כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, ויש אחרונים שהקשו עוד שמאחר שמן התורה עדותן עדות, ורק מדרבנן אין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין, למה אין בעדות שלא בפניו משום כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, וביותר הקשו באופן שהגידו על פי שבועה שלא בפניו, ועכשיו הם משנים עדותם, הא נפסלים הם משום שבועת שוא, וכתב בנתיבות המשפט, דוודאי אם נשבעו שיאמרו אמת א"א להם לחזור, ואיירי באופן שנשבעו שיגידו עדות, יכולין לומר לא עברנו על השבועה כי היתה הכוונה בעדות שיועיל על פי הדין והיינו בפני הבעל דין, אבל בנשבעו על עדותם שוב אין יכולים לחזור ולהעיד.
ובערוך השולחן כתב לבאר דכיון שידעו שיש פסול בעדותם, משום שהיה שלא בפניו, כיון דמתקנת חכמים אין מקבלין שלא בפני בעל דין, ממילא לא כוונו לעדות גמור בפעם הראשון, ולכן אין זה בכלל חוזר ומגיד גם מדין תורה, אבל אם קבלו עדותם בהחלט וכוונו לעדות גמור, שוב אין יכולים לחזור בהם מעדותם.
עוד כתב הרמ"א:
ויש חוששין ואומרים דאם נתקבל העדות שלא בפניו, כשר בדיעבד, ולכן אם הבעל דין הוא אלם, והעדים יראים להגיד לפניו, מקבלין העדות שלא בפניו, ודנין על פיו. מיהו אם אפשר לכוף האלם כדרך שנתבאר לעיל סי' זה סעיף ה', עדיף טפי. יש אומרים דלא אמרו אין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין, היינו בדיני ממונות, אבל בקטטות ומריבות שיש לחוש שאם יעידו בפניהם יתקוטטו עם העדים, גם יתקוטטו זה עם זה, תקנו מגאונים שמקבלים העדות שלא בפניהם, גם לא יגלו מי הם העדים. ולי נראה דדוקא כשאין הבית דין רוצים לדון אחד מהם על פי הדין ולענוש, רק להשקיט הקטט ולהורות כפי צורך המריבה, אבל כשרוצים לענוש ולדון אחד מהם, אין לקבל העדות אלא בפניו, וכמו שנתבאר באבן העזר סי' יא סעיף ד.
הש"ך כתב על דברי הרמ"א דיש מכשירים בדיעבד, דהמהרש"ל ביש"ש פסק דאפילו בדיעבד פסול העדות שהוגבה שלא בפני בעל דין. וכתב הנתיבות, דאם הבעל דין מתרה אל תקבלו שלא בפני, לכולי עלמא לא מהני כהאי גוונא.
היוצא לנו להלכה:
- אין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין, ואם קבלו בדיעבד אין עדותן עדות, והרמ"א הביא יש אומרים דבדיעבד עדותן עדות, ויש חולקין על זה, ובפרט באופן שהבעל דין מחה שלא יקבלו העדות שלא בפניו.
- באופן שהבעל דין הוא אלם וחוששין העדים להעיד בפניו בכה"ג י"א שמקבלים שלא בפניו.
- וכמו כן כשחוששין שע"י העדות תגדל המריבה, והעדים באים להשקיט המריבה, בכה"ג מקבלים עדות שלא בפניהם, אבל אם רוצים להעניש אחד ולחייבו בממון א"א לקבל עדות שלא בפניו.
- באופן שהוא דבר ברור או שהוא זכות למי שמעידים עליו, או שהבעל דין מסכים לכך, מקבלים עדות שלא בפני בעל דין.
- העידו עדות שלא בפני בע"ד, וכשחזרו והעידו בפניו שינו מעדותם, אם בעדותם הראשונה לא העידו בהחלט אין זה בכלל חוזר ומגיד.
- אם בשעת העדות הראשונה העידו בהחלט, י''א דאין חוזר ומגיד, אף שהיה עדות הראשונה שלא בפני בעל דין.
(ג) בגמרא, אמר רב אשי א"ר שבתאי מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, תהי בה רבי יוחנן וכי מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, קיבלה מיניה ר' יוסי בר חנינא כגון שהיה הוא חולה או עדיו חולים או שהיו עדיו מבקשין לילך למדינת הים ושלחו לו ולא בא.
אמר רב יהודה אמר שמואל מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אמר מר עוקבא לדידי מיפרשא לי מיניה דשמואל כגון דפתחו ליה בדיניה ושלחו ליה ולא אתא אבל לא פתחו ליה בדינא מצי א"ל אנא לב"ד הגדול אזילנא.
כתבו התוס' (ד"ה ושלחו), אומר ר"י דמשמע דבעי שלחו לו ולא בא בהדי שהיו עדיו חולים או שהיו מבקשין לילך למדינת הים, מדלא קאמר או שלחו כדקאמר או שהיו עדיו חולים או שהיו כו', ומיהו בסמוך משמע דבעי למימר או ושלחו, דקאמר כגון דפתחו ליה בדיניה ושלחו ליה ולא אתא, משמע דמשום האי מילתא לחודיה דשלחו לו ולא אתא מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, וכתבו דיש לדחות דשאני התם דפתחו ליה בדיניה ודין גדול הוא זה, אבל כתבו דיש ספרים שכתוב בהן או שלחו אחריו ולא בא, וצ"ע בספרים ישנים, ובפי' ר"ח ובספר ישן נמצא כתוב ושלחו לו.
וכן כתב הרא"ש, דמדלא קאמר או שלחו כדאמר באידך או, מכלל דשלחו לו קאי אכולהו דאין מקבלין לעולם אלא א"כ הודיעוהו, אבל כתב דיש מפרשים דקאי דוקא אבקשו עדיו לילך למדינת הים, שיש שהות לשלוח לו ולהודיעו, אבל אם היה חולה או עדיו חולין אין אדם שליט ברוח ואין צריך להודיעו, ומשמע דלהלכה ס"ל דשלחו לו קאי אכולהו.
אבל בנימוקי יוסף נקט כשיטת היש מפרשים, דרק באופן שהיו עדיו מבקשים לילך במדינת הים צריך שיהיה התנאי דשלחו לו ולא בא, וכתב ושלחו לו, מדלא קאמר או שלחו לו דקדקו המפרשין ז"ל דקאי אדסליק מיניה, שאם היו עדיו מבקשים לילך צריך להודיע לו שיבא קודם שיקבלו כיון שיש שהות, ואם לא בא מקבלין עדותו שלא בפניו, ואין סברא לומר דקאי נמי אהוא חולה או עדיו חולים, דכיון שהדבר נחוץ ודאי מקבלין העדים ואין צריך לשלוח לו, דאם לא עכשיו אימתי, דסתם חולים לסכנה חיישינן להו.
הבית יוסף (סי' כח) הביא דברי המרדכי שכתב כגון שהיה הוא חולה וכו', בכולהו גרסינן או אבל גבי ושלחו לו לא גרסינן או, ופירש ר"י מכאן משמע מדלא גרסינן או דבשלחו ליה גרידא אין מקבלין, ובפירוש רבינו חננאל משמע שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין עד שיהא הוא חולה או עדיו חולים ופתחו ליה בדינא ושלחו לו ולא בא דכל שלשתן בעינן עכ"ל, וכתב דנראה דסובר המרדכי דשמואל מוסיף אדרבי יוסי בר חנינא, דלרבי יוסי בר חנינא אף על גב דלא פתחו בדיניה בהוא חולה וכו' סגי, ורב יהודה אמר שמואל בא להוסיף דבעינן נמי פתחו ליה בדיניה בהדי עדיו חולים, וסבירא ליה דהלכה כשמואל לגביה רבי יוסי בר חנינא.
אבל כתב דדעת בעל העיטור הוא, דמסתברא הא דשמואל אשלחו לו ולא בא קאי, ולא פליגי אהדדי, ומודה שמואל כשהיה הוא חולה או עדיו חולים או שהיו מבקשים וכו', ומוסיף בעל העיטור דהוא הדין לעדים שאין יודעים לחתום או שזה במקום רחוק וזה במקום רחוק וצריך לצרף עדותן, דמקבלים עדותן.
וכתב הבית יוסף שלדעת הנימוקי יוסף שבמקום שהדבר נחוץ ודאי מקבלין העדים ואין צריך לשלוח לו, הוא הדין אם היה במקום רחוק והיו עדיו מבקשים לילך למדינת הים דאין אומרים נמתין עד שישלחו לו, דבין כך ובין כך ילכו העדים, וכ"כ המרדכי בשם ראב"ן, שאם אינו בעיר ואין שהות לשלוח אחריו מקבלין, אבל לדעת הרא"ש והתוס' דגם אם הוא חולה אין מקבלין אלא אם כן שלחו לו ולא בא דאז הוא פושע, אבל אם אינו פושע אין מקבלין בשום ענין דמזל דידיה גרם, אם כן באופן שאינו בעיר, אף על פי שאין שהות לשלוח אחריו לא מקבלין, דהא תרי בעינן, הפסד התובע והתרו בנתבע, והכא הרי לא התרו בנתבע.
ונמצא שיש עוד מח' התוס' והרא"ש כנגד הנימוקי יוסף, באופן שאין הנתבע בעיר, אם מקבלים עדים שלא בפני בעל דין באופן שאין ברירה.
והביא הבית יוסף דעת הרשב"א בתשובה, דכל כי הא שאין בעל דין בעיר למה נמתין, ומאי שנא מהיה חולה שמקבלים שלא בפניו, וכן כשהיו העדים רדופים ללכת למדינת הים שמקבלין ואף על גב דלא שלחו ליה וכדפריש הראב"ד.
כתב המחבר (סי' כח סעי' ט"ז):
היה הבעל דין חולה, או שהיו העדים חולים, מקבלים שלא בפניו, ואם היו העדים מבקשים לילך למדינת הים, ושלחו לבעל דין ולא בא, או שאינו מצוי בעיר, הרי אלו מקבלים עדות שלא בפניו.
וכתב הרמ"א (סעיף יז):
וכן אם מצא עדיו בעיר אחרת ואין שהות לשלוח אחריו, או שלא ימצא העדים אח"כ, גובין בפני ב"ד שלא בפני בעל דין, ודנין על פי העדות ההוא, וכן המנהג פשוט במדינות אלו, אף ע"פ שיש חולקים וס"ל דאפילו במקום שיש לחוש שיפסיד העדות אם לא יקבלו שלא בפניו, אין מקבלין אלא א"כ שלחו לו תחלה, אין נוהגין כן, אלא כאשר נתבאר.
מבואר בדברי המחבר שפסק להלכה כשיטת הנימוקי יוסף שבמקום נחוץ מקבלים עדים שלא בפני בעל דין אף אם לא שלחו לו, וכן נקט הרמ"א בסעיף יז כשיטת הנימוקי יוסף.
היוצא לנו להלכה:
- אע"פ שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין, אם היה התובע חולה או עדיו חולים, אפשר לקבל עדות שלא בפניו אע"פ שעדיין לא שלחו לו.
- אם לא היה התובע חולה מסוכן ויש שהות לקרא להנתבע, צריך לשלוח לו לבא ואם לא בא אז מקבלים שלא בפניו, ואם לא שלח לקרא לו אין מקבלים העדות שלא בפני בע"ד.
- היו עדיו מבקשין לילך למדינת הים ושלחו לו ולא בא מקבלים העדות, שלא בפניו, אבל אם לא שלחו לו אין מקבלים.
- אם הנתבע אינו בנמצא והעדים מבקשים לצאת למדינת הים ואין שהות להמתין, וכן בכל ענין שהדבר נחוץ לקבל העדות שלא בפניו, מקבלים העדים.
- ובזמננו שיש אפשרות להודיעו דרך הטעלעפאן לכאורה צריכים בכל אופן להודיעו, שמא ימצא הדרך לבא, ואם לא יוכל לבא אפשר לקבל העדות שלא בפניו.
(ד) שם.
כתב הרא"ש בשם הריב"א, אם היה הנתבע חולה ואומר התובע שיקבלו העדות בחיי הנתבע שלא בפניו כדי שיחזיקוהו בנכסי הנתבע בחייו, ואם ימות יצטרך להמתין עד שיגדלו היורשין שלא יקבלו העדות בעודן קטנים, למה נשמע לקבל העדות שלא כדין כדי שיגבה חובו מיד, דאם באנו לחוש לעיכוב פרעונו, גם אחר מותו נקבל, אלא מזל רע דתובע גרם שחלה הנתבע או מת, ובין בחייו ובין במותו אין מקבלין עדות שלא כדין לחוב ליתומים.
וכתב הרא"ש דמתוך פי' ריב"א ז"ל משמע דאם אמר התובע לדיינים הרי עדיי בפניכם אלא שאינכם רוצים לקבלן לכל הפחות תקחו הממון בידכם כדי שלא יאכלוהו הקטנים, אין שומעין לו. וכן כתב הראב"ד ז"ל.
כתב הרמ"א (סי' כח סעי' ט"ז):
אם היה הנתבע חולה, אין מקבלין עדות שלא בפניו, אע"פ שיש לחוש שיפלו הנכסים קמי יתמי ולא יוכל לדון עמהם.
וכתב הסמ"ע דהטור סיים וכתב, כי מזל רע דידיה גרם שחלה הנתבע. ועוד כתב בשם הראב"ד, דאפילו יאמר התובע לדיינים לכל הפחות אם אינכם רוצים לקבל עדותו קחו הממון בידכם שלא יאכלוהו הקטנים, אין שומעין לו, עכ"ל.
וכתב עוד מה שהביא בפרישה דדוקא כשאדם ודאי חייב לחבירו ויש לחוש שיכלה ממונו קודם שיגיע זמן הפרעון אמרו דלוקחין הב"ד ממונו מידו, וכמו שכתבו הטור והמחבר לקמן בסימן ע"ג, משא"כ באופן שעדיין לא נתברר חיובו.
היוצא לנו להלכה:
- אם הנתבע חולה והתובע חושש שאם ימות יצטרך להמתין עד שיגדלו היתומים או שיאכלוה הקטנים ולא יהי לו מה לגבות אעפי''כ אין מקבלין עדות שלא בפני הבע''ד.
- וכן אם מבקש שהבי''ד יעכב הממון ברשותם עד שיגדלו ויעמדו לדין שלא יאכלוה הקטנים אין שומעין לו.
(ה) בגמרא, אמר רב יהודה אמר שמואל מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אמר מר עוקבא לדידי מיפרשא לי מיניה דשמואל כגון דפתחו ליה בדיניה ושלחו ליה ולא אתא אבל לא פתחו ליה בדינא מצי אמר ליה אנא לבית דין הגדול אזילנא.
מבאר הרא"ש דברי שמואל, דאיירי באופן שכבר טענו לפני הדיינים ואח"כ הביא התובע עדיו ושלחו ב"ד לנתבע שיבא וישמע עדי התובע ולא בא, דמילתא דפשיטא שמקבלים, כיון שהודיעוהו הדיינים ולא בא, דברצונו לא יבא לשמוע העדות. ולא פליג שמואל אהא דר' יוחנן, דאיירי בדלא פתח בדיניה אלא שהיה הוא חולה או עדיו חולין או מבקשים לילך למדינת הים והושיב התובע דיינין לקבל עדות, אבל לא פתחו ליה בדיניה מצי אמר לבית דין הגדול קאתינא. פי', יאמר איני רוצה שתקבלו עדות עד שאבא לדין.
וכתב הבית יוסף, דהרי"ף והרמב"ם השמיטו מימרא זו דפתחו ליה בדיניה, ונראה לי דטעמא משום דסבירא להו דפליג ארבי יוחנן דאמר לעיל שאם היה הוא חולה או עדיו חולים או מבקשים לילך למדינת הים, ומשמע דוקא בהני אבל בפתחו לו לא, והלכה כרבי יוחנן לגביה שמואל, והם פסקו כרבי יוחנן, ומשום כן המחבר לא הביא דין זה, אבל הרמ"א הביא דין זה.
כתב הרמ"א (סי' כח סעיף ט"ז):
ויש אומרים דכל ששלחו אחריו ולא בא לב"ד, מהני, ומקבלין עדות שלא בפניו, אם פתחו ליה בדינא, או אפי' לא פתחו ליה בדינא, וצריך לדון לפני אותן דיינים כדרך שנתבאר בסימן י"ד.
היוצא לנו להלכה:
- באופן שכבר התחילו בדין או בשאר אופנים שאין הנתבע יכול לומר שברצונו ללכת לפני בי"ד אחר, ושלחו אחריו ולא בא מקבלים עדות שלא בפניו.
- אבל באופן שהנתבע יכול לטעון שהוא רוצה ללכת לפני בית דין אחר אין מקבלין עדות שלא בפניו גם בשלחו אחריו ולא בא.
(ו) שם.
כתב המחבר (סי' כח סעיף י"ז-יח):
ראובן שתובע את שמעון, ועידיו במקום אחר, יאמרו בית דין לשמעון, אם חפץ לילך במקום העדים ויעידו בפניו, ואם לאו יקבלו בית דין שבמקום העדים עדות שלא בפניו ויודיעו לבית דין שבמקום הבעלי דינין, וידונו על פי אותה קבלה:
לא אמרו אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, אלא בתובע שמביא עדים על תביעתו. אבל המביא עדים לפטור את עצמו, מקבלים.
כתב הש"ך שדין זה נוהג רק בבא לפטור עצמו מתשלומין, אבל לא כדי לקרוע שטר או להוציא את המשכון מידי המלוה.
עוד כתב הש"ך בשם המהרי"ט, דדין זה אינו אלא היכא שבאים להוציא מהלוה שלא בפני המלוה, דלפטור עצמו מהתביעה יכול להביא עדים שלא בפני התובע, אבל כשאין המלוה תובעו, ודאי שלא יקבלו העדות אלא בפניו.
וכתב בערוך השולחן, דאם הב"ד מבינים שאמת אומר זה המביא עדים, דבוודאי יתבענו התובע כשיוודע שאין להנתבע בכאן עדים, מצוה היא לקבל עדיו, כדי לסכל ערמומיות התובע, כללו של דבר בענין זה דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין, אבל כשהבי"ד רואים בהמתנת הבע"ד הפסד לאחד מהבע"ד גובים שלא בפני הבע"ד, ומי שמוחזק באיזה בית או קרקע ומביא עדים על חזקתו, אף על פי שאין תובע לפנינו מקבלין עדותם, דאולי יבא איזה מערער על חזקתו, וכן בכל ענייני חזקה.
היוצא לנו להלכה:
- באופן שהעדים נמצאים במקום אחר, אז אם חפץ שיעידו בפניו ילך הנתבע לשם, או שהעדים יעידו שם והבי"ד שם יכתבו לבית דין של מקום הנתבע.
- באופן שהנתבע בא לפטור עצמו מתשלומים יכולים לקבל העדות שלא בפני התובע, ובתנאי שלא יוציאו מהתובע שטר או משכון.
- אם אחד בא לבית דין קודם שבא התובע שהוא רוצה שיקבלו עדות כדי לפטור עצמו אין מקבלים העדות כי אם במקום שיש חשש שלאחר מכן לא יהיו שם עדים ואז יבואו לתבעו
(ז) בגמרא, אמר רב מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין, ורבי יוחנן אמר אין מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין וכו', אמר רבא הלכתא מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין ואפילו עומד וצווח.
בביאור דינא דרב פירש רש"י, אם היו עדים החתומים מבקשים לילך למדינת הים, מביאן מלוה לבית דין ומעידין על כתב ידן, ובית דין כותבין תחתיו במותב תלתא הוינא ואתו פלוני ופלוני ואסהידו אחתימת ידייהו ואשרנוהי וקיימנוהי כדחזי, ועל זה אמר רבא דאע"פ שעומד בעל דין וצווח אל תקיימוהו מזויף הוא אין חוששין.
ומשמע מדברי רש"י שאם לא בקשו העדים החתומים לצאת למדינת הים אין מעידים על השטר שלא בפני בעל דין, אבל דעת התוס' (ד"ה מקיימין) דבכל ענין קאמר דמקיימין, משום דקיום שטר דרבנן, דעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בבית דין דמי ואין צריך קיום, ומדרבנן הוא דצריך, הלכך מקיימינן שלא בפני בעל דין.
וכן פסק הרא"ש, דאפילו אין עדים מבקשין לילך למדינת הים או לא פתחו ליה בדיניה מקיימין שלא בפני בעל דין, והטעם הוא דקל הוא שהקילו בקיום שטרות, משום דעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בבי"ד דמי, ומדרבנן הוא דאצרכוהו קיום, הלכך מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין, ואפילו עומד וצווח מזוייף הוא אל תקיימוהו אין שומעין לו.
הרשב"א נקט ג"כ כשיטת התוס' והרא"ש, אבל מטעם אחר, משום דעדי קיום לאו אמנה שבשטר הם מעידין אלא אכתב ידי עדים, ולכן אין זה נחשב שלא בפני בעל דין.
כתב המחבר (סי' מו סעיף ה'):
מקיימין השטר אפילו שלא בפני בעל דין, ואפילו עומד וצווח מזוייף הוא אל תקיימוהו, אין שומעין לו.
כתב הש"ך, נראה שדין זה נוהג רק בקיום שטר, או מטעמא דכתב הרשב"א מפני שהמקיימים לא על מנה שבשטר הם מעידים אלא על חתימות העדים, ובין לטעמא דכיון דקיום שטרות דרבנן, הלכך מקיימים שלא בפני בע"ד, אבל בחתימת יד הלוה דלא שייכי הני טעמי אין מקיימים אלא בפניו, והוכיח דין זה בכמה ראיות, ומסיק הש"ך, מיהו כמדומה שנהגו להקל לקיים אף כתב יד לוה שלא בפני בעל דין, ואפשר לומר בזה מנהג מבטל הלכה, כמו שמקיים הרב שטרות ביחידי, דהיינו נמי מטעם מנהג מבטל הלכה, אבל היכא דלא נהוג אין להקל.
וכתב בערוך השולחן, דאנחנו לא שמענו מנהג זה בבירור, ולכן אין לעשות כן אם לא בשעת הדחק ולפי ראות הדיינים כמו בכל עדות.
כתב הסמ"ע, דלקמן סימן ק"י פסק המחבר דגם להוציא מיתומים קטנים מקיימין, וכתב עוד דלהרא"ש והטור צריכים לחלק ביתומים בין מטא זמן השטר לגבות, או שיש שטר שהאב מכר הנכסים, דאז אין מקיימין השטר, אבל בשטר שא"א לגבותו עד שיגדלו, אז אפשר לקיימו.
היוצא לנו להלכה:
- קיום שטרות אפשר לקיים גם שלא בפני בעל דין גם אם אין העדים מבקשים לילך למדינת הים, וגם אם הלוה עומד וצווח, מזוייף הוא, אל תקיימוהו, אין שומעין לו.
- דין זה נוהג רק בחתימת ידי העדים ולא בחתימת הלוה, שאין מקיימים אותו אלא בפניו.
- ובקיום עידי שטרות נגד יתומים תלוי דין זה אימתי גובים את השטר, אם הוא נגבה מיד אין מקיימין אותם ואם נגבה רק בגדלותם אז מקיימין עכשיו.
(ח) בגמרא, ואי אמר נקיטו לי זימנא עד דמייתינא סהדי ומרענא ליה לשטרא נקטינן ליה.
מבאר הרא"ש, דאם אמר קבעו לי זימנא, כשאמרו לו ב"ד פרעהו כי קיים שטרו אמר קבעו לי זמנא ואייתי סהדי ומרענא לשטרו קבעינן ליה, ומוסיף הרא"ש, דמדלא פירש הגמרא שיעור זה הזמן, מסתמא נותנים לו שלשים יום, כשיעור זמן בי"ד.
כתב הרמב"ם (פרק כ"ב מהלכות מלוה ולוה הל' ב):
טען ואמר שטר זה שנתקיים בפניהם מזוייף הוא, אני אביא ראיה ואבטלנו, והעד במקום פלוני והם פלוני ופלוני, אם נראה לדיינין שיש ממש בדבריו קובעין לו זמן להביא עדיו, ואם נראה להם שאינו בא אלא בעלילות דברים ובטענות של דופי אומרים לו שלם ואח"כ אם יש לו ראיה יחזור, ואם היה מלוה אלם ושמא אינו יכול להוציאו מידו מניחין על ידי שליש.
וכתב המגיד משנה, ומתוך שלא פירשו חכמים זמן זה כמה הוא, נראה שהניחו הדבר למראית עיני הבית דין לפי מה שהוא הענין, ומכאן ראיה ג"כ שאם נראה להם שאין בדבריו ממש שאין שומעין לו, וזהו אמרו אפילו עומד וצווח, ומ"מ כתב הרמב"ם שאם היה המלוה אלם חוששין לו, וכיוצא בזה חשו שם בגמרא ואמרו גברא אלמא הוה ואי הוה נפלה אדרכתא לידיה וכו'.
כתב המחבר (סי' צ"ח סעי' ד):
טען הלוה ואמר שטר זה שנתקיים בפניכם מזוייף הוא אני אביא ראייה ואבטלנו, ועדים במקום פלוני והם פלוני ופלוני, אם נראה לדיינים שיש ממש בדבריו, קובעים לו זמן להביא עדיו. ואם נראה להם שאינו בא אלא בעלילות דברים ובטענות של דופי, אומרים לו שלם, ואחר כך, אם יש לו ראייה, יחזיר. ואם היה המלוה אלם ושמא אינו יכול להוציאו מידו, מניחין על ידי שליש. וכתב הרמ"א: ומן הסתם, נותנין לו זמן שלשים יום.
כתב הסמ"ע, דלדעת המחבר שכתב בסתמא קובעים לו זמן ולא כתב כמה זמן קובעים לו, משום שהוא לפי ראות הבי"ד כמה צריך לו, והטור והרמ"א שכתבו שלושים יום, היינו מן הסתם כשאין הבי"ד יכולין לשער הזמן.
ומהו השיעור כפי ראות עיני בית דין מבאר הנתיבות, שבודקים אם העדים הם במקום קרוב או רחוק, ואם שכיחי שיירתא או לאו.
והנה הרמב"ם והמחבר כתבו דאם נראה שהוא בא בעלילות דברים אומרים לו שלם, ואח"כ אם יש לו ראיה יחזיר. והקשה בפתחי תשובה בשם שער משפט, דכיון דמיירי הכא שנתקיים השטר בבי"ד, אם כן אף אם אחר שיגבה בבי"ד יביא עדים לא יכול הלוה להוציא ממנו, דהו"ל תרי ותרי, וכתב דהרמב"ם והמחבר מיירי הכא שנתקיים השטר על פי עדים אחרים שמכירים כתב יד העדים, והלוה טוען שיביא עדי השטר שיעידו שמעולם לא חתמו על שטר זה ומזויף הוא, דבכה"ג האחרונים מהימני, או שהלוה יביא עדים שהמלוה היה מהדר אזיוף, דבכי האי גוונא לא מהני קיום השטר, ואף תפיסת המלוה לא מהני, אבל אם נתקיים על ידי עדים שאמרו כתב ידינו הוא והלוה טוען שיביא עדים שאין זה כתב ידם ומזויף הוא, אף שנראה שאינו אלא עלילות דברים, מניחין המעות ביד שליש כמו הדין באלם.
ובאופן שנותנים לשליש כתב הש"ך, שהסמ"ע כתב שאז נותנים לו מתחילה צ' יום כו', וכתב שמשמע מדבריו דהני צ' יום נותנים לו מיד כשטוען מזויף, וכתב הש"ך דפשוט דהני צ' יום דקאמר היינו לאחר שנתנו לו ל' יום קודם כתיבת האדרכתא כדאיתא בש"ס, ואם כדברי הסמ"ע יהיה הבעה"ת נגד הגמרא.
אבל יש להבין שהרי כל אחד שאומר מזויף נותנים לו צ' יום, ולאו דוקא באלם, ועי' בנתיבות שכתב בשם התומים שטעות סופר היא, והעיקר דהזמן הוא כפי ראות עיני בית דין.
היוצא לנו להלכה:
- מי שהוציא שטר מקוים על חבירו ומבקש הלוה זמן לערער על השטר, אם רואים שיש ממש בדבריו נותנים לו זמן לפי ראות עיני הבית דין עד שיוכל להביא את העדים מהמקום שהם שם, ואם אין יודעים כמה זמן יקח נותנים לו ל' יום.
- ואם אין ממש בדבריו אומרים לו שלם ואח"כ אם ימצא ראיה יביא ראיה ויחזירו לו הממון.
- דין זה הוא באומר שיבואו העדים שיאמרו שלא חתמו על שטר זה, או שיש ראיה שהמלוה היה מהדר אזיוף, אבל באופן שנתקיים השטר בב"ד ואומר שיביא עדים שאין זה חתימת ידם ואז אם כבר שילם אין מוציאים מידי המלוה, אזי דינו כמו באלם שנותן הכסף לשליש.
- באופן שהמלוה הוא אלם אזי נותנים את הכסף לשליש.
(ט) בגמרא, ואי אמר נקיטו לי זימנא עד דמייתינא סהדי ומרענא ליה לשטרא נקטינן ליה, אי אתא אתא אי לא אתא נטרינן ליה בה"ב, אי לא אתא כתבינן פתיחא עלויה תשעין יומין, תלתין קמאי לא נחתינן לנכסיה דאמר קא טרח בזוזי וניזוף, מציעאי נמי לא נחתינן ליה לנכסיה דאמר דלמא לא אשכח למיזף וקא טרח ומזבין, בתראי נמי לא נחתינן לנכסיה דאמר לוקח גופיה קא טרח בזוזי, לא אתא כתבינן אדרכתא אנכסיה, והני מילי דאמר אתינא, אבל אמר לא אתינא לאלתר כתבינן, והני מילי במלוה, אבל בפקדון לאלתר כתבינן וכו'.
וכי כתבינן אדרכתא מודעינן ליה, והני מילי דמיקרב אבל מירחק לא, ואי מירחק ואיכא קרובים אי נמי איכא שיירתא דאזלי ואתו התם משהינן ליה תריסר ירחי שתא עד דאזלא ואתי שיירתא, כי הא דרבינא שהא למר אחא תריסר ירחי שתא עד דאזלא ואתייא שיירתא מבי חוזאי, ולא היא, התם איניש אלימא הוה אי הויא מטיא אדרכתא לידיה לא הוה אפשר לאפוקי מיניה, אבל הכא לא נטרינן ליה אלא עד דאזיל שליחא בתלתא בשבתא ואתא בארבעה בשבתא ולחמשא בשבתא קאי בדיניה.
מהו הפתיחא, פירש רש"י, שטר שמתא על שאין פורע החוב, ובנימוקי יוסף כתב הטעם לפי שלא בא לבית דין, ולפי זה באופן שבא לבי"ד ואמר שאין לו לפרוע החוב לא יכניסו אותו לשמתא, וכתב הרי"ף בשם רב פלטוי גאון ז"ל, פתיחא היכא דמיא, אדם שנתחייב לחבירו בבי"ד וסרב ועבר על גזירת בי"ד כותבין לקהלות ישראל פלוני גזרו עליו דין וסרב ולא השגיח והחרמנו אותו שלא יתפלל בעשרה ולא יזדמן בג' ואל תמולו לו בן ואל תקברו לו מת והוציאו בניו מבית הספר ואשתו מבית הכנסת עד שיקבל עליו את הדין.
במה שחילקו בין מלוה לפקדון כתב הנמוקי יוסף דהני מילי דכפר ביה, אז כותבים מיד פיתחא עליה, אבל אי מודה ביה אלא שפשע בו והרי הוא חייב עליו דינו כדין מלוה בעלמא.
ויש לדון בדבריו כי הדין במלוה הוא שהאומר שהוא רוצה לשלם ואין לו לשלם נותנים לו רק שלושים יום, ומה שנותנים לו תשעים יום הוא רק באופן שהוא מכחיש את ההלוואה, ואפשר לדחוק בדבריו שהכונה במה שכתב מלוה בעלמא היינו במלוה שהוא מודה בו שנותנים לו רק שלושים יום, אבל גם בזה צ"ע כי בכופר בפקדון נותנים לו ג"כ שלושים יום, שבכל ענין של כפירה נותנים לו שלושים יום, ומה שכתוב דאין נותנים לפקדון, זה רק לצ' יום.
והמגיד משנה כתב לבאר טעם החילוק בין מלוה לפקדון, משום דמלוה להוצאה ניתנה, ונמצא שבשעת ההלוואה העלה המלוה בדעתו שיאחר הלוה זמן הפירעון, ומשום כן נותנים לו תשעים יום, משא"כ בפקדון דלא ניתנה להוצאה.
הפרישה (סי' צח) כתב לבאר הדין דפקדון, דאם אמר שאינו בא אין נותנים לו אפילו שלושים יום, אבל אם תבעו בשטר פקדון והנתבע טוען שמזוייף הוא שטרו ומבקש זמן לברר זיופו, נותנין לו זמן כפי ראות עיני בית דין כדין שטר הלואה, ובכלות אותו הזמן אין ממתינין לו עד תשעים יום כדין בשטר הלואה אף על גב דצועק עוד אביא עדים ואבטל השטר, אלא כותבין אדרכתא מיד אחר זמן הראשון, דבפקדון דלא ניתן להוצאה לא שייכי הני טעמי דקאמר הגמרא דלא נחתינן לנכסיה עד תשעים יום.
הרא"ש הביא בשם בעל העיטור דהני מילי דמשהינן ליה תשעים יום למיגבי מבני חרי. אבל ממשעבדי בשלושים יום סגי. וכן כתב רב האי ז"ל. וכתב הרא"ש, שדברים הללו מרפסן איגרא, כיון דלמיגבא מיניה חיישינן לפסידא דידיה כ"ש שיש לנו לחוש לפסידא דלקוחות.
ולגבי כתיבת אדרכתא, הנה בגמרא אמרו שמודיעים אותו, אם הוא במרחק של יום אחד מבית דין, אבל הרמב"ם (פכ"ב מהל' מלוה ולוה ה"ד) כתב, אין כותבין אדרכתא עד ששולחין ומודיעין לו והוא שיהיה קרוב בבית דין מהלך שני ימים או פחות, יתר על זה אין צריכין להודיעו, וכתב המגיד משנה, דלפי גירסת ספרינו אינו רק במהלך יום אחד, והרמב"ם גורס דאזיל בתרי ותלתא בשבא ואתי בארבעה ובחמשא וקאי בדינא.
כתב המחבר (סי' צ"ח סעי' ה):
קבעו לו זמן להביא ראייה לבטל השטר, והגיע הזמן ולא בא, ממתינין לו שני וחמישי ושני. לא בא, כותבין עליו פתיחה, והיו משמתין אותו והוא בנידויו תשעים יום, שלמו תשעים יום ולא בא, בית דין כותבים לו אדרכתא, (פירוש, שטר שבי"ד כותבים למלוה ומדריכין אותו שיפרע מחובו על נכסי הלוה) על נכסיו, ומתירין לו נידויו. ואין כותבין אדרכתא עד ששולחים ומודיעים לו, והוא שיהא קרוב לבית דין יום אחד, ויש מי שאומר שני ימים, ואם היה רחוק יתר על זה, אין צריכין להודיעו.
כתב הסמ"ע, דמה שכתב המחבר ממתינין לו שני וחמישי ושני. שמתרין לו בכל פעם בב' ובה' ובב'.
עוד כתב הסמ"ע שמה שנותנים לו תשעים יום, אין זה רק משום הטעם דאמרינן דילמא קטרח בזוזי דניזף ליה, שהרי בסימן ק' יתבאר דהמבקש זמן כדי לטרוח ולפרוע אין נותנין לו זמן יותר מל' יום, ואם לא בא כותבין אדרכתא על נכסיו מיד, ושאני הכא דטוען ואומר שאינו חייב ושיש לו עדים ששטר זה מזויף הוא, ואף שאין אנו מאמינים לו ומנדינן ליה, מ"מ מועיל טענתיה להאי דאין יורדין לנכסיו עד בתר תשעים יום.
כתב המחבר (סעיף ו):
במה דברים אמורים, כשהיה כל תשעים יום נשמט ואומר עתה אביא ראייה ואבטל השטר. אבל אם אמר איני בא לבית דין, מיד כותבין אדרכתא, בין על הקרקעות בין על המטלטלין. וכן אם השטר על פקדון, אין ממתינין לו תשעים יום, אלא כותבים אדרכתא על נכסיו מיד.
כתב הסמ"ע שמה שכתב המחבר מיד כותבין אדרכתא, דהאי מיד מיד ממש הוא, ואפילו ל' יום הראשונים, דלפני צ' יום אין נותנין לו, מאחר שמסרב מלבוא לב"ד, ומה שכתב המחבר אם השטר על פקדון כו' כותבין על נכסיו מיד, האי מיד לאו דוקא הוא, אלא מ הטור הביא דברי הרמב"ם, מתינין לו ל' יום הראשונים, מאחר דאמר יש לי ראיה לבטל השטר של פקדון זה, ומ"ש הטור והמחבר לשון וכן, היינו שגם בפקדון אין ממתינין לו צ' יום.
היוצא לנו להלכה:
- אמר יש לי עדים לערער על השטר ונתנו לו זמן ולא בא נותנים לו שני וחמישי ושני, ואם לא בא כותבים לו שטר שמתא ונותנים לו תשעים יום.
- באופן שבא ואמר שבאמת מזויף הוא אבל אין לו עכשיו ראיה והוא מקבל עליו הפסק דין לשלם מסתבר דלא משמתינן ליה ויש לדון אם נותנים לו שלושים יום או צ' יום לבקש מעות.
- אם לא בא לאחר צ' יום כותבים לו אדרכתא ומתירים את הנדוי וגובים מהקרקעות שלו.
- אין כותבין אדרכתא עד ששולחים ומודיעים לו, והוא שיהא קרוב לבית דין יום אחד, ויש מי שאומר שני ימים.
- אמר שאינו רוצה לבא אין נותנים לו אפילו שלושים יום.
- הוציא עליו שטר פקדון וטען שהשטר מזויף נותנים לו שלושים יום להוכיח כדבריו ואין נותנים לו אח''כ צ' יום.
- י"א שאם אין ללווה קרקע וגובים ממשועבדים ממתינים רק שלושים יום, אבל הרא"ש כתב דממתינים צ' יום.
(י) בגמרא, וכי כתבינן אמקרקעי אבל אמטלטלי לא דלמא שמיט ואכיל להו מלוה למטלטלי וכי אתי לוה ומייתי סהדי ומרע ליה לשטרא לא משכח מידי למיגבה, ואי אית ליה מקרקעי למלוה כתבינן, ולא היא אדרכתא אמטלטלי לא כתבינן אף על גב דאית ליה מקרקעי, חיישינן שמא תכסיף.
כתב הטור (סי' צח) בשם הגאונים, אף על גב דלא כתבינן להו אדרכתא על מטלטלין, יהבי להו ביד שליש, ויהבי ליה זמן הראוי לבי"ד, אי מרע ליה בגו ההוא זימנא לחיי, ואי לא יהיבנא ליה בידא דמלוה.
כתב המחבר (סי' צ"ח סעי' ז):
זה שאמרנו שאם לא בא בסוף התשעים כותבין אדרכתא, על הקרקעות. אבל על המטלטלים, אפילו אחר תשעים יום, כל זמן שהוא אומר עתה אביא ראיה ואבטל השטר, אין מורידין המלוה למטלטלים, שמא יאכל אותם ויביא זה ראיה ויבטל השטר, ואם לא ימצא המטלטלין מה יטול. ואפילו היה למלוה קרקע, שמא תכסיף או תשתדף. ואף על גב דלא כתבינן אדרכתא אמטלטלי, יהבינן להו ביד שליש, ויהבינן זמן הראוי לבי"ד, אי מרע לשטרא בגו ההוא זמנא, איתרע, ואי לא יהבינן להו ביד המלוה.
כתב הרמב"ם (פרק כב מהל' מלוה ולוה הל' ד): בד"א כשהיה כל התשעים יום נשמט ואומר עתה אביא ראיה ואבטל השטר, אבל אמר איני בא לבית דין מיד כותבין אדרכתא על נכסיו בין על הקרקעות בין על המטלטלין.
הטור הביא דברי הרמב"ם, וכתב שהרא"ש לא חילק בזה, והמגיד משנה כתב שהרשב"א הסכים לדעת הרמב"ם, והשלטי גבורים כתב שאין נראה שיהא בו שום מחלוקת, אלא שמחמת שהוא פשוט לכך לא הוצרך הרא"ש לכתבו ולהזכירו, דהא מאיזה טעם הוא דאין מורידין אותו למטלטלין דלוה משום חשש שמא יביא ראיה לבטל השטר ולא ימצא אחר כך ממה לגבות, והכא ליכא למיחש, דהא אמר הלוה דאינו בא עוד לבית דין, והיינו שאין לו עוד ראיות לפסול השטר ופשיטא שהוא שוה קרקעי ומטלטלי.
והקשה הדרישה, דהרא"ש כתב בהדיא, והני מילי דכתבינן לאלתר אפקדון וכן אמלוה אי אמר לא אתינא במקרקעי, אבל אמטלטלי לא כתבינן לאלתר דילמא שמיט וכו', אם כן הרי לך בהדיא דסבר הרא"ש דלא כתבינן אמטלטלי בלא אתינא, גם מה שכתב השלטי גבורים דהכא ליכא למיחש דהא אמר הלוה דלא יבוא עוד לבית דין כלומר אין לו עוד ראיות לפסול השטר, לא אתינא האמור בגמרא ובפוסקים אין הכוונה שאין לו ראיות, אלא שסירב ואמר מתחילה לא אבוא לדין לפניכם, וא"כ לדעת הרא"ש אין כותבים אדרכתא על מטלטלין בשום מצב.
אבל כתב הדרישה דמלשון הרא"ש שכתב אמטלטלי לא כתבינן לאלתר, משמע הא אחר זמן מה כתבינן, וכן כתב תלמידו רבינו ירוחם בהדיא, דאמטלטלי לא כתבינן לאלתר אדרכתא אפילו אית ליה למלוה קרקע עד צ' יום, פירוש שמא יאכל המלוה המטלטלין, מוכח מדבריו דסבירא ליה דלאחר תשעים יום כתבינן אדרכתא גם אמטלטלי, אבל כתב שלדעת הטור באמר לא אתינא כתבינן גם אמטלטלי, ולא כתב אימת כתבינן, ועל זה כתב דהרא"ש לא חילק בזה, דמשמע דסבירא ליה דלא כתבינן אמטלטלי לעולם.
אבל כתב מדהביא הטור שיטת הגאונים דבמטלטלי מוסרין ליד שליש עד זמן כו', משמע דלאחר אותו זמן סבירא ליה דכתבינן אף אמטלטלי, דס"ל דודאי אמטלטלי לא קבעו זמן תשעים יום, אבל מכל מקום כדי שלא תלקה מן הדין דכל אחד שאין לו קרקע ויש לו מטלטלין ילוה מעות בשטר ויטעון דזיוף הוא, לכך קובעין לו זמן לפי ראות עיני הבית דין שיוכל להביא עדים לברר שזיוף הוא, ובכלות אותו זמן ליכא תו למיחש שיביא עדים, וממילא גובין מיד השליש המטלטלין, ומשום הכי דקדק הרא"ש וכתב אין כותבין לאלתר ולא קבע לו זמן קבוע לפי שזה תלוי בראות עיני הבית דין כל אחד לפי עניינו.
כתב המחבר (סי' צ"ח סעי' ו):
במה דברים אמורים, כשהיה כל תשעים יום נשמט ואומר עתה אביא ראייה ואבטל השטר. אבל אם אמר איני בא לבית דין, מיד כותבין אדרכתא, בין על הקרקעות בין על המטלטלין.
(יא) בגמרא, וכי כתבינן אדרכתא מודעינן ליה והני מילי דמיקרב אבל מירחק לא ואי מירחק ואיכא קרובים אי נמי איכא שיירתא דאזלי ואתו התם משהינן ליה תריסר ירחי שתא עד דאזלא ואתי שיירתא, כי הא דרבינא שהא למר אחא תריסר ירחי שתא עד דאזלא ואתייא שיירתא מבי חוזאי ולא היא התם איניש אלימא הוה אי הויא מטיא אדרכתא לידיה לא הוה אפשר לאפוקי מיניה אבל הכא לא נטרינן ליה אלא עד דאזיל שליחא בתלתא בשבתא ואתא בארבעה בשבתא ולחמשא בשבתא קאי בדיניה.
כתב הטור (סי' צח), וכן בקרקעות אם המלוה אלם ולא יוכל הלוה להוציא מידו אחר שיפסל שטרו מאחרים את האדרכתא עד שיודיעו ללוה אפילו אם הוא רחוק מכאן הרבה. ולא כתב הטור כמה זמן ממתינים לו, והקשה הבית יוסף, דבגמרא משמע דלא משהינן ליה כולי האי אלא היכא דשכיחי שיירתא, אבל לא שכיחי שיירתא לא משהינן ליה, ומשמע נמי דאפילו היכא דשכיחי שיירתא דלא משהינן ליה אלא עד תריסר ירחי שתא אבל טפי לא משהינן ליה. וכתב הדרישה דלמסקנת הגמרא חזרו בהם, והכלל הוא דאם הוא אלם משהינן לו אפילו טפי מי"ב חודש, ואפילו אי ליכא שיירתא, וסבירא ליה דהמעשה בגמרא כך היה דלא הוו צריכין לשהות כי אם עד י"ב חודש משום דהוו שיירות דאזלו ואתו משם להתם, אבל אי לא הוו מצו אזלי ואתו בגו זימנא די"ב חודש הוה משהינן טפי, וממילא אי ליכא שיירתא צריכין לשהות גם כן עד שיזדמן מי שיודיעו על ידו, וחדא באידך תליא, דכיון דאין שיעור מוגבל היכא דאיכא שיירתא הוא הדין דמשהינן היכא דליכא שיירא כלל.
כתב המחבר (סי' צ"ח סעי' ח):
אם המלוה אלם ולא יוכל הלוה להוציא הקרקעות מידו אחר שנפסל שטרו, מאחרין האדרכתא עד שיודיעו ללוה, אפילו אם הוא במקום רחוק שצריך לשהות י"ב חודש לילך ולבא שיירא משם.
וכתב הסמ"ע, עיין דרישה שם כתבתי דמדסתם הטור מוכח דלפי המסקנא דקאמר שם הגמרא ולא היא וכו', חזר ממאי דס"ד שם מעיקרא, ואי בעינן טפי מי"ב חודש נותנין לו זמן יותר ארוך, וגם לא תלה הדבר בדשכיחי שיירות, ודלא כבית יוסף.
ומדברי הדרישה מבואר שצריכים להודיע ללוה, ואם הלוה טוען עדיין שהוא מזויף והמלוה הוא אלם אי אפשר להוציא הקרקע מידו, וכן כתב בערוך השולחן, שאם המלוה תקיף ואלם כל כך שגם קרקע יהיה קשה להוציא ממנו, אין כותבין לו בי"ד אדרכתא אפילו אחר התשעים יום, ומאחרין האדרכתא עד שיתברר שאין בעירעורו של הלוה ממש, או אם אין הלוה בכאן מאחרין האדרכתא עד שיודיעו ללוה אפילו אם הוא במקום רחוק אף שנצרך להשהות י"ב חודש או יותר, דכל זמן שיש ממש בעירעורו צריכים ליזהר בהאדרכתא, ואם נתברר לבי"ד שאין ברצונו של הלוה להשיב להבי"ד מרחוק ומדחה את הבי"ד בטענות בדויות כותבין לו להמלוה אדרכתא, אם הלוה אינו מוכן לבא לכאן.
היוצא לנו להלכה:
- אין כותבין אדרכתא אלא על קרקע ולא על מטלטלין, דחיישינן שיאכלו המלוה, ואפי' יש למלוה קרקע.
- ומפקידים המטלטלים אצל שליש וקובעים לו זמן שיביא ראיה, ואז יתנו למלוה.
- אם המלוה תקיף ואלם כל כך שגם קרקע יהיה קשה להוציא ממנו, אין כותבין לו בי"ד אדרכתא אפילו אחר התשעים יום, ומאחרין האדרכתא עד שיתברר שאין בעירעורו של הלוה ממש, או אם אין הלוה בכאן מאחרין האדרכתא עד שיודיעו ללוה אפילו אם הוא במקום רחוק אף שנצרך להשהות י"ב חודש או יותר, דכל זמן שיש ממש בעירעורו צריכים ליזהר בהאדרכתא.
(יב) בגמרא, אמר רבינא האי שלוחא דרבנן מהימנינן ליה כבי תרי, והני מילי לשמתא אבל לפתיחא כיון דממונא קא מחסר ליה דקא בעי ליה למיתב ליה זוזי לספרא לא.
בביאור דינא דרבינא פירש רש"י, שליח דרבנן היינו שהלך להזמין איש לדין וחזר ואמר לבי"ד אינו רוצה לבא, הרי הוא נאמן כבי תרי, דלא משקר בבי דינא, והני מילי לשמתא, אבל לפתיחא, היינו באופן שכותבים שטר שמתא, וכי שרו ליה שמתא לא שרו ליה עד דיהיב זוזא דפתיחא לספרא, ואם כן אז אינו נאמן וצריכים ב' עדים.
כתב המחבר (סי' י"א סעי' א):
והשליח בי"ד נאמן לומר הקלני, או הקלה הדיין, או לא רצה לבא לדין, ומשמתין אותו על פיו. אבל אין כותבין עליו פתיחא של שמתא, עד שיבואו שנים ויעידו שנמנע לבא.
הקשה הנתיבות, לשם מה צריכים שיבואו שנים ויעידו שנמנע מלבא, דהא על זה אין צריך השליח בי"ד להעיד, דהא תיכף כשלא בא אותו יום מנדין אותו, והשליח בי"ד אין צריך להעיד רק שהגיד לבעל דין שיבוא, ואפילו זה אין צריך השליח בי"ד להעיד, דחזקה עשה שליחותו, וכן קשה במה שסיים המחבר עד שיבואו שנים ויעידו שנמנע לבוא, הא זה אין צריך להעיד, שהרי עינינו רואות אם בא או לא בא, וכתב דהכא מיירי לענין לנדותו מיד וצריך נאמנות מה השיב הבע''ד, שהשליח בי"ד או השנים מעידין שהבעל דין השיב שאינו רוצה לבוא, דאז מנדין אותו מיד, ומשום הכי על הוצאת ממון דהיינו על כתיבת הפתיחא בעי שנים, אבל בנאמנות אם עשה שליחותו אם ראינו שלא בא, מנדין אותו למחרתו וכותבין פתיחא, ואין חוששין כלל שמא לא הגיד שליח בי"ד, כי חזקה שליח עשה שליחותו ולא המרה פי בי"ד, אף דחזקה שליח עושה שליחותו לא מהני להוציא ממון, שליח בי"ד שאני.
ומסיים הנתיבות, דדוקא על התשובה שהשיב הבעל דין אין שליח בי"ד נאמן נגד הוצאת ממון, אבל על גוף השליחות אם עשה שליחותו סומכין על החזקה אפילו נגד הוצאת ממון, וכן נוהגין ששולחין כל ההתראות על פי שליח בי"ד לבד.
עוד כתב הנתיבות, כתב התומים דאם התובע טוען אני אשלם שכר הסופר, כתבינן על פי שליח בי"ד לבד, דהא אין כאן הוצאת ממון, אלא שצריך לכתוב בפתיחא שהתובע ויתר שכר הסופר, בכדי שלא יתבענו שכר בשעת התרה.
היוצא לנו להלכה:
- אמר השליח בי"ד שאין הנתבע רוצה לבא הרי הוא נאמן ומשמתינן מיד.
- והוא נאמן לגבי שמתא אבל לא לגבי כתיבת השמתא משום דיש בזה דיני ממונות מפני שהנתבע צריך לשלם שכר הסופר, ואין נאמן ביחיד אלא בתרי, ואם התובע אמר שישלם שכר הכותב נאמן גם השליח.
- עבר יום ולא הגיע הנתבע אמרינן חזקה שליח עשה שליחותו ואין צריך השליח להשיב אם עשה שליחותו ומכניסים אותו לשמתא.
(יג) בגמרא, אמר רבינא יהבינן זימנא אפומא דאיתתא ואפומא דשיבבי ולא אמרן אלא דליתיה במתא אבל איתיה במתא לא, דאמרינן אימר לא אמרו ליה, דאמרי אשכחינהו שליחא דב"ד ואמר ליה, ולא אמרן אלא דלא חליף אבבא דבי דינא אבל חליף אבבא דבי דינא לא, אמרי אשכחוה בי דינא ואמרי ליה, ולא אמרן אלא דאתי ביומיה אבל לא אתי ביומיה לא אימא אישתלויי אשתלי.
בביאור דינא דרבינא פירש רש"י, דמזמנין בעל דין ליום פלוני לדין על פי אשה ההולכת אצלו לפי דרכה או ע"פ שכיניו, וסמכינן עלייהו דעבדין שליחותייהו, ואי לא אתי מחזקינן באפקרותא ומשמתינן ליה, ולא אמרן אלא באופן שאין אותו פלוני עכשיו בעיר שבי"ד בה, ואמר לשכניו כשישוב פלוני אמרו לו לבא, אבל איתיה במתא לא משמתינן ליה, דמסתמא הנהו איתתא ושיבבי לא עבדי שליחותם, דאמרי שליחא דבי דינא אשכחיה ואמר ליה, אלא משדרינן ליה עוד שליחות אחרינא בתריה.
וגם כשאינו נמצא בעיר לא אמרן אלא דלא חליף אבבא דבי דינא, כי אתי ההוא פלוני לביתיה לית ליה אורחא לבבא דבי דינא, אבל חליף אבבא דבי דינא לא סמכינן אשיבבי, דאמרי בי דינא אמרי ליה, ולא אמרן שסומכים עליהם אלא באופן שחזר באותו יום לביתו. אבל אם הוא לא חזר באותו יום לביתו, אין סומכים עליהם שהודיעו לו את ההזמנה, כי אימא אישתלויי אישתלי. שמא שכחו עד למחר את דבר שליחותם.
כתב המחבר (סי' י"א סעי' ג):
מי שהוא במדינה והלך שליח בית דין ולא מצאו, אין קובעים לו זמן עד שימצאנו השליח ויאמר לו. היה בכפר, אם דרכו לבא באותו היום, אומר השליח אפילו לאחד מהשכנים, אפילו אשה אם יבא פלוני, הודיעוהו שבית דין קבעו לו זמן שיבא היום לבית דין, ואם לא בא מנדין אותו לערב. וכ"ש על פי שליח בית דין, אף על פי שלא חזר ואמר עשיתי שליחותי, במה דברים אמורים, כשאין בדרך שדרכו לילך בה על מקום בית דין, אבל אם דרכו עליהם, אין מנדין אותו עד שיודיעו השליח בעצמו, שמא לא אמרו לו השכנים, שהרי הם אומרים דרכו על פתח בית דין, וכבר הלך אליהם ונפטר. וכן אם לא בא במדינה עד למחר, אין סומכים על השכנים, שמא שכחו ולא אמרו לו. וכתב הרמ"א: וכן אם היה בעיר, אין סומכין על השכנים, שיאמרו שמא השליח בית דין מצאו ואמר לו.
בדברי המחבר שמנדין אותו מיד לערב, קשה שהרי לעיל בס"א כתב שמנדין רק למחר, ומבאר הסמ"ע שלערב נחשב כבר למחרת, ומשום כן אפשר לנדות לערב, והא דשינה לשונו מבאר, משום דכתב בכל אחד לשון רבותא, דהיכא דנכנס ויוצא דנותנין לו ג' זמנים, כתב לשון למחרתו לרבותא, דאע"פ דכבר נתנו לו ג' זמנים אפ"ה אין כותבין עליו בסוף יום השלישי עצמו אלא עד למחרתו, ור"ל עד יום שלאחריו. והיכא דאין נותנין לו אלא יום אחד כתב לרבותא דכותבין עליו לערב, והיינו דאין צריך ליתן לו זמן אחר, אלא מיד בכלות אותו היום כותבין עליו נידוי, וכיון דאין חילוק ביניהם לדינא משו"ה לא הזכיר הטור בשום מקום לשון בערב, אלא נקט לשון הגמרא למחרתו.
אבל בביאור הגר"א כתב שמה שכתב לערב הוא טעות סופר וצריך לומר למחרתו.
המחבר כתב שיבא היום לבית דין, ולא כתב שיבא למחר, וכן משמע מלשון הגמ' דרב אסי חזא דרב כהנא אזמין ההיא אתתא בפניא ובצפרא כתיב עלה פתיחא ובאמת זה לשון הרמב''ם (פרק כ"ה מהלכות סנהדרין הל' ח) קבעו לו בית דין זמן שיבא היום ולא בא כל אותו היום כותבין עליו פיתחא לערב, וראה בערוך השולחן שכתב בביאור הלכה זו, דאם דרכו של זה האיש להיות כל היום בסביבת העיר ובא בכל לילה לביתו ללון יכול השליח ב"ד למסור ההתראה לאחד מהשכנים ואפילו לאשה אם מבטחת שתאמר לו שהתרו אותו לב"ד שיבא למחר, ואם לא בא מנדין אותו למחרת היום, ונראה מזה שאין קורין אותו לבא היום, אלא למחר.
היוצא לנו להלכה:
- שלחו הבי"ד שליח להזמינו לדין ולא מצא אותו יכול לשלוח שכן ואפי' אשה להודיעוהו שבית דין קבעו לו זמן שיבא וסומכים שמסתמא מסרו לו ההזמנה שיבא לבי"ד, ואם לא בא לבי"ד מנדים אותו, ובתנאי שלא יהיה לשליח מקום לומר שהבי"ד כבר אמרו לו בעצמם, כגון שהוא בעיר או שהוא עובר דרך הבי"ד.
- באופן שהנתבע יבא לביתו רק למחרת אנו אומרים שאפשר שהשליח שכח למסור, ואין מנדים אותו.
- ויש לדון אם שולחים ע''י הבי דאור של עכו''ם אם אומרים חזקה שליח עושה שליחותו אבל בדרך כלל קודם שכותבין כתב שהוא מסרב לדין מתקשרים עם הבע''ד אם קיבל ההזמנות.
