פרק הגוזל ומאכיל
דף קיא ע"ב
(א) במשנה, הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם פטורין מלשלם.
בביאור המשנה מפרש רש"י הגוזל ומאכיל, או שהניח לפניהם הגזילה קיימת, אעפ"כ פטורים מלשלם.
ובטעם הדבר שהם פטורים מלשלם נחלקו בגמרא, רמי בר חמא אמר שהטעם הוא משום דרשות יורש כרשות לוקח דמי, ומשום כן אפי' כשהגזילה בעין פטורים, ובתנאי שיהיה זה לאחר יאוש, וקנו היורשים הגזילה ביאוש ושינוי רשות, אבל לדעת רבא רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, והכא במאי עסקינן כשאכלום, ואמרו בגמרא דכן תני רבי אושעיא, הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם, הניח לפניהם גזילה קיימת חייבין, אין הגזילה קיימת פטורין.
בגמרא, תנו רבנן והשיב את הגזילה אשר גזל מה תלמוד לומר אשר גזל, יחזיר כעין שגזל, מכאן אמרו הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם.
ובטעם הפטור פירש רש"י דלמדו מהילפותא אשר גזל כעין שגזל, כלומר אם גזילה קיימת יחזיר אבל אין גזילה קיימת פטור, ובדידיה ליכא לאוקמה אלא בבניו.
להלכה קיימא לן כרבא, דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי.
כתב המחבר (סי' שס"א סעי' ז):
מת והוריש הגזילה לבניו, לא הוי שינוי רשות, אלא הוי כאילו אביהם קיים, שאם הוא בעין ולא נשתנית צריכים להחזירה אפילו נתייאשו הבעלים, ואם נשתנית והיא קיימת, נותנים דמיה. אבל אם אכלוה, בין בחיי האב בין לאחר מותו, אם קודם יאוש אכלוה חייבים לשלם, לאחר יאוש פטורים, אם לא הניח אביהם נכסים.
ובטעם הפטור כתב הסמ"ע, ילפינן מדכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל, דוקא כשהיא כעין שגזלה ולא כשנאכל, ואם אינו ענין לגזלן עצמו דהא מחויב לשלם עכ"פ הן או דמיהן, תנהו לבנו דגזלן או לאחר שגזלו מהגזלן אם אכלוהו.
כתב בנתיבות המשפט, נראה דאפילו נטל לפני יאוש ואכל לאחר יאוש פטור, כדמשמע דאמר אכלוהו אחר יאוש פטורין, משמע דאפילו רק האכילה הוי אחר יאוש פטורין.
כתב בפתחי חושן שהפטור של היורשים הוא רק באופן שלא ידעו שהוא גזילה בידי אביהם, אבל בידעו קודם האכילה שהוא גזילה, הרי הם מתחייבים בהשבה, והרי הם מחוייבים לשלם.
עוד כתב דמשמע מדברי הפוסקים שבאופן שאכלוה קודם יאוש, שמשלמים כל דמי שוויה, ולא דמי להניח להם אביהם פרה שאולה שאם לא ידעו שהיא שאולה משלמין דמי בשר בזול, דשאני גזילה שנתחייב אביהם בהשבה אפילו באונסין.
קטן שאכל גזילה אפי' לפני יאוש פטור לפי שהקטן פטור מתשלומי גזילה.
(ב) במשנה, ואם היה דבר שיש בו אחריות חייבין לשלם.
וביארו בגמרא שאם השאיר האב נכסים שיש להם אחריות, דהיינו קרקע, חייבים לשלם, וכן תנא דבי רב אושעיא הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם.
וכתב הטור, דהאידנא דמטלטלי משתעבדי, אפילו לא הניח להם אלא מטלטלין חייבין לשלם.
כתב המחבר (סי' שס"א סעי' ז):
אבל אם הניח אביהם נכסים, אפילו אכלוה אחר יאוש חייבים לשלם. וכן אם מכרה האב או נתנה לאחר, אם הניח נכסים חייבים לשלם. ואין חילוק בזה בין גדולים לקטנים.
הטעם מה שאם הניח אביהם נכסים חייבים לשלם, מבאר הסמ"ע, דאז נכסי אבוהון משועבד להנגזל מיד בשעת הגזילה, וכתב שסתם המחבר כאן וכתב "נכסים", משום דבזמן הזה אפילו מטלטלים דיתמי משועבדים לבעל חוב ונגזל.
ומה שכתב המחבר שאין חילוק בין גדולים לקטנים מבאר הסמ"ע דלעדי גזילה נזקקין אפילו ביתומים קטנים, וכל שכן אם הגזילה עצמה בעינה דמוציאים אותה מיד הקטנים.
ומוסיף בערוך השולחן דדוקא שנתבררה הגזילה והגניבה על פי עדים או שהודה לפני מותו, אבל בלא זה פשיטא שאין מוציאין מהם.
היוצא לנו להלכה:
- הגוזל ומת ונשאר הגזילה ביד בניו היתומים, אין זה שינוי רשות וגם אם היה יאוש לא קנו היתומים, ואם הגזילה בעין צריכים להשיב הגזילה, וגם קטנים צריכים להשיב הגזילה.
- אכלו היתומים הגזילה קודם יאוש צריכים לשלם הגזילה מכיסם, גם אם לא השאיר אביהם נכסים, ומשלמים כל שווי הגזילה ולא רק דמי בשר בזול, וזה שייך רק בגדולים, אבל בקטנים פטורים, דקטן שגנב פטור מלשלם.
- אכלו הגזילה לאחר יאוש פטורים, ואם ידעו שהוא גנוב הם חייבים.
- וכמו כן אם גנב האב ונתנו לאחר במתנה ומת האב הבנים פטורים מלשלם.
- אם אביהם השאיר נכסים שיש להם אחריות, והאידנא גם אם השאיר מטלטלים, אפי' אכלו לאחר יאוש חייבים לשלם.
- ואם היו בעלי חוב קודם הגזילה, הבעלי חוב קודמים.
(ג) בגמרא, אמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו ממנו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, מאי טעמא, כל כמה דלא נתייאשו הבעלים ברשותיה דמריה קאי, תנן הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם פטורין מלשלם תיובתא דרב חסדא, אמר לך רב חסדא כי תניא ההיא לאחר יאוש.
כתב בבעל המאור דהגוזל ומאכיל את בניו גם לרב חסדא פטורין בניו בכל ענין ואפי' לפני יאוש, שהמאכיל לאחרים כאוכלו הוא עצמו דמי דהוצאה דידיה הוא, וכ"ש לבניו שמזונותיהם עליו, ועד כאן לא קאמר רב חסדא אלא בבא אחר ואכלה, אבל כשהאכילו הגזלן לא קאמר דהוצאה דידיה הוא והגזלן הוא שחייב לשלם.
וכן נראה מדברי התוס' (ד"ה הגוזל) דהמאכיל בניו הסמוכים על שולחנו בגזל אינם צריכים לשלם. וכן כתב המאירי, שרב חסדא איירי רק באופן שאכלה השני ללא רשותו של הגזלן, אבל הרשב"א כתב דלרב חסדא גם כשהגזלן מאכיל אותו הוא חייב בתשלומין ורצה מזה גובה רצה מזה גובה.
וכתב המאירי, שהנה בהמשך הגמרא נחלקו בגמרא, דלרמי בר חמא רשות יורש כרשות לוקח דמי, ומשום כן הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם פטורין מלשלם גם אם הגזילה בעין, דהוי ליה יאוש ושינוי רשות, ורבא אמר רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, ומה שהם פטורים מלשלם לפי שאכלום, והקשה שהוא שלא כדברי הרמב"ם שפסק גם בקנה מהגנב לאחר יאוש ושינוי רשות צריך לשלם, וכתב שיש לחלק בין לוקח ליורש, שהלוקח הרי זה נחשב שהגיע לידו הגזילה באיסור, לפי שקנה את הגזילה על ידי מה שעשה מעשה שינוי רשות, אבל היורש שלא עשה שום מעשה נחשב שהגיע הדבר לידו בהיתר ומשום כן היורשים פטורים מלשלם.
ומבואר בהמשך הסוגיא שמה ששנינו הגוזל ומאכיל את בניו פטורים מלשלם דאיירי לאחר יאוש ובשאכלום, ומשום כן פטורים מלשלם, אבל אם הגזילה עדיין קיימת חייבים להחזירה.
כתב המחבר (סי' שס"א סעי' ה-ו):
אבל אם בא אחר ונטלו מבית הגזלן שלא מרצונו, כאילו נטלו מבית הבעלים, אם ירצה הנגזל גובה מהראשון או מהשני, או אם ירצה יגבה חצי מזה וחצי מזה. ואם פרעו השני לראשון, או שהגזלן הראשון מחל לשני, אינו כלום, כי אין דינו של שני אלא עם הבעלים, לא שנא אם ידע השני שהוא גזול ביד הגזלן לא שנא שלא ידע, ואפילו אם אכלו השני, חייב לשלם לבעלים.
במה דברים אמורים שלא נתייאשו. אבל אם נתייאשו ובא אחר ואכלו פטור, נהי שאם היה בעין היה חייב להחזירו, עתה שאכלו, פטור.
כתב בערוך השולחן, אם הגזלן הפקיד הגזילה ביד אחד, יכול הנגזל לתבוע ממנו אף לאחר יאוש, ואין הנפקד יכול לומר לו לאו בעל דברים דידי את.
הפוסקים נסתפקו באופן שהגזילה נמצאת עדיין בעין ביד גזלן שני, אלא שאינו רוצה להחזירו לבעלים, אם הראשון יכול לומר הנה שלך לפניך, או שמאחר שגם הוא נתחייב בתשלומין, כל זמן שאי אפשר להוציאה מהשני הרי הוא צריך לשלם לנגזל.
הגונב מן הגנב כתב בפתחי חושן שהוא חייב גם באונסין, וכן משמע מלשון המחבר שכתב כאילו נטלו מבית הבעלים, והוא מסתפק באופן שנתייקרה הגזילה ביד הראשון כמה חייב השני לשלם, אבל י"א שהגונב מן הגנב אינו חייב באונסין.
במה שכתב המחבר שאם פרעו השני לראשון אינו כלום, מסתפק בפתחי חושן באופן שהחזירו לגזלן ראשון בעין, אם השני נפטר, עי' מה שהאריך.
במה שכתב המחבר דאם נתייאשו ובא אחר ואכלו פטור, כתב בנתיבות המשפט דה"ה אם נאבד, ובדברי משפט כתב דהוא הדין אם הזיקו פטור, מאחר שאינו ברשותו, והוי לאחר יאוש.
עוד כתב הנתיבות, שאף אם נטלו לפני יאוש ואכלו לאחר יאוש פטור, דהכל תלוי בשעת האכילה, ויש שנסתפקו בזה, והחזו"א כתב שלדעת הפוסקים דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא מהני, נראה דכל שלקח לפני יאוש נעשה גזלן, ולא מצינו פטור בגונב מן הגנב אלא לענין תשלומי כפל, אבל מ"מ נוטל ממון חבירו שלא ברשות הוא וחייב בהשבה, וחייב גם באונסין.
כתב החזון איש שמה שכתב המחבר דאם נתייאשו ובא אחר ואכלו פטור, היינו דוקא באופן שמחל הראשון לשני, אבל אם יש חיוב של השני לראשון, אזי מחמת שיעבודא דרבי נתן מתחייב השני לנגזל.
עוד כתב החזון איש שהאוכל מהגזלן לאחר יאוש פטור רק מהראשון, אבל לגזלן הוא חייב לשלם מאחר שכבר זכה בו לאחר יאוש, ובדברי חיים כתב בשם הנ"י דחייב האוכל לשלם לגזלן, והטעם משום דהוי גרמי, דהפסידו במה שהיה יכול להחזיר המאכל בעין, ועתה חייב לשלם ממון אחר, וכעין מזיק שעבודו של חבירו, אבל בלא"ה יכול לומר לגזלן לאו בעל דברים דידי את, וגם לנגזל פטור מלשלם משום שהוא לאחר יאוש, ולפי"ז כתב דהיינו דוקא לאחר שפרע הגזלן לנגזל יש מקום לחייבו, כמו בשאר נזקי גרמי כעין זה.
היוצא לנו להלכה:
- הגונב מחבירו והנגנב לא נתייאש, ובא חבירו וגנבו ממנו, רצה מזה גובה רצה מזה גובה, ואם ירצה יגבה חצי מהראשון וחצי מהשני, והשני חייב גם אם לא ידע שהחפץ גנוב, ואם הגניבה עדיין בעין אצל השני נח' הפוסקים אם יכול הראשון לומר לנגנב הרי שלך לפניך.
- נח' הפוסקים אם גנב השני חייב באונסים.
- שילם השני לראשון או שהראשון מחל לו עדיין חייב השני לנגזל, ואם החזירו לראשון בעין יש אומרים שנפטר.
- אכלו השני לאחר יאוש אינו חייב לבעלים וה"ה באבדו או שהזיקו.
- י"א דה"ה לקחו קודם יאוש ואכלו לאחר יאוש דהשני פטור.
- באופן שאכלו השני לאחר יאוש י"א שאף שאין הנגזל יכול לתבעו שגנב חפצו מ"מ באופן שחייב לשלם לגנב הראשון, מדין שיעבודא דר"נ צריך לשלם לנגזל. וי"א שצריך לשלם מחמת גרמי, לפי שאי לא היה אכלו היה מחזיר את הגזילה בעין, אלא שבכה"ג אין חייב לשלם עד שישלם הגזלן הראשון לבעלים.
- כשהגזילה בעין גם אם הנגזל נתייאש חייב להשיבו.
- הפקיד הגזלן הגזילה בידי נפקד יכול הנגזל לתבוע את הנפקד אפי' אחר יאוש, ואינו יכול לומר לאו בע"ד דידי את.
דף קיב ע"א
(ד) בגמרא, רב אדא בר אהבה מתני להא דרמי בר חמא אהא, הניח להן אביהן מעות של רבית אף על פי שיודעין שהן של רבית אין חייבין להחזיר, אמר רמי בר חמא זאת אומרת רשות יורש כרשות לוקח דמי, רבא אמר לעולם אימא לך רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי ושאני הכא דאמר קרא אל תקח מאתו נשך ותרבית אהדר ליה כי היכי דנחי בהדך, לדידיה קא מזהר ליה רחמנא לבריה לא מזהר ליה רחמנא.
מאן דמתני לה אברייתא כל שכן אמתניתין מאן דמתני לה אמתניתין אבל אברייתא רמי בר חמא כרבא מתני לה.
כתב המחבר (יו"ד סי' קס"א סעי' ז-ח):
רבית דאורייתא שהוא בדרך הלואה בדבר קצוב, יוצאה בדיינים שהיו כופין ומכין אותו עד שתצא נפשו, אבל אין בית דין יורדין לנכסיו.
לקח רבית קצוצה ומת, אין הבנים צריכים להחזיר אלא אם כן היה דבר מסויים, כגון פרה וטלית, ועשה אביהם תשובה ולא הספיק להחזיר עד שמת.
וכתב הטורי זהב מקור הדברים, דאמר קרא אל תקח מאתו נשך, לדידיה אזהר רחמנא ולא לבריה.
ומבואר שאם אין הרבית דבר מסוים גם אם הרבית עדיין בעין אין צריכים להחזיר.
בגליון מהרש"א כתב דלדעת ספר החינוך יורדין לנכסי האב ומה שאין היורשים צריכים לשלם הרי זה גזירת הכתוב, וכן כתב המשנה למלך.
בשער המשפט נסתפק באופן שעמד אביהם בדין ונתחייב להחזיר ומת אם הבנים צריכים להחזיר, דקודם שעמד בדין הרי זה פשוט שאין נכסי האב משועבדים לחוב, והנידון הוא רק באופן שעמד בדין, ובספר בית יהודה הביא שאפילו עמד בדין אינו חייב להחזיר.
כתב בפתחי תשובה, בשם תשובת תפארת צבי דהגאון החסיד מהר"ר עקיבא איגר זצ"ל נסתפק באם אחד נתן למלוה רבית קצוצה ועדיין לא פרע לו הקרן ומת המלוה, אם יכול לנכות להיורשים מהקרן שחייב לשלם להם מה שנתן רבית קצוצה, או דומה לסלוקי בלא זוזי לדעת הסוברים באבק רבית דהוי אפוקי, ה"נ י"ל דהוי אפוקי ומיורשים אין מוציאים, וכתב דלכאורה נראה דאף רבית קצוצה נמי הוא קונה רק שמחויב להחזיר מצד המצוה, ובריה אינו מוזהר ואינו יכול לנכות, והאריך בזה ולבסוף מסיק דמטעם אחר יכול לנכות, דכיון שאילו אביהם קיים לא היה יכול לגבות אין בידו להוריש זה הממון ליורשים.
עוד הביא שם מה שנסתפק בדגול מרבבה אם מת הלוה אם המלוה חייב להחזיר ליורשי הלוה הרבית, כיון שעיקר חזרת רבית הוא משום וחי אחיך אהדר ליה כי היכי דיחיה, וכיון שמת הלוה לא יבא לחיותו, והביא דברי הכל בו שכתב יש לו להשיב הרבית לו וליורשיו, וכתב ואפשר דהיינו ברוצה לשוב אבל הבי"ד נראה שאין כופין להשיב ליורשי הלוה.
היוצא לנו להלכה:
- הגובה רבית קצוצה מהשני ומת, אין הבנים צריכים להשיב הרבית, מלבד באופן שהיה זה דבר מסוים.
- וגם בחיים אין בי"ד יורדים לנכסיו אלא כופים אותו להוציא הרבית מידו.
- עמד בדין וחייבוהו בי"ד לשלם ומת נח' הפוסקים אם צריך להחזיר, ובמקום ספיקא א"א להוציא מידו.
- נתן הלוה הרבית ולא נתן הקרן ומת המלוה י''א דיכול הלוה לנכות הרבית מהקרן.
- אם מת הלוה י"א שאע''פ שיש לו להשיב הרבית ליורשיו של לוה אבל אין הב''ד כופן המלוה להשיב הרבית ליורשי הלוה.
(ה) בגמרא, תנו רבנן הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם, הניח לפניהם גדולים חייבין לשלם קטנים פטורין מלשלם, ואם אמרו גדולים אין אנו יודעין חשבונות שחשב אבינו עמך פטורין, משום דאמרי אין אנו יודעין פטורים, אמר רבא הכי קאמר גדולים שאמרו יודעים אנו חשבונות שחשב אבינו עמך ולא פש לך גביה ולא מידי פטורין.
מבואר בדברי הגמרא שאם היורשים יודעים בוודאות שאין אביהם חייב להם הרי הם פטורין מלשלם, ובמקום ספק הרי הם חייבין, ובטעם שהיורשין נאמנין לומר חשבונות שחשב אבינו עמך ולא פש לך גביה ולא מידי כתבו התוס' (ד"ה ולא פש), מגו שהיו יכולין לומר החזרנו לך, ולפי זה נמצא שגם כשיש שם עדי גזילה נאמנים הבנים, במגו שהיו יכולין לומר החזרנו לך, עוד תירצו התוס', דאיירי באופן שאין עדי גזילה אלא הודאת הבנים בלבד, ולפי זה באופן שיש שם עדי גזילה אין הבנים הגדולים נאמנים לומר שכבר שילם אביהם.
הרא"ש נקט כתירוץ השני של תוס', וכתב דמיירי בדלא ידעינן שבאתה הגזילה לידי אביהן אלא על פיהם, דאילו הוה ידעינן בעדים שבאתה הגזילה ליד אביהם לא היו נאמנים לומר שאביהם שילם את הגזילה, כיון שידוע שבתורת גזילה באת לידו, ועודה בידו, דאב גופיה לא הוה מהימן למימר חזרתיה לך ולקחתיה ממך, וכן בפקדון אם יש עדים שהופקד לידו וראו עדיין בידו לא מהימן למימר לקחתי ממך, אלא באין עדים אלא על פיהם מיירי, הלכך אי טענו טענת ברי שידוע להם שאביהם שילם את הגזילה מהימני, אבל בטענת שמא לא.
והקשה הרא"ש, ואי תקשה לך בטענת שמא נמי נטעון ליתמי כל מה דמצי למיטען אבוהון שחזר ולקחה הימנו, כי היכי דאמרינן גבי שטר כיס היוצא על היתומין בפרק המוכר את הבית דטענינן ליתמי שמא אביהן החזיר הפקדון אף על פי שהשטר ביד המפקיד, משום דאביהם היה נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו, ותירץ, דלא דמי דפקדון עומד לחזרה, אבל גזלן אינו מצוי שיקנה הגזילה מן הנגזל, ונהי דאביהן היה נאמן לומר לקחתי ממך במיגו דלא גזלתיך, מ"מ מילתא דלא שכיחא לא טענינן להו ליתמי.
וכתב הגר"א דלפי דעת הרא''ש שני התירוצים בתוס' לא פליגי, וכוונתם לומר שהטעם מה שהבנים נאמנים במיגו היינו דוקא באופן שאין שם עדים.
ובמה שכתב הרא"ש דבגזילה לא טענינן ליתמי, דעת הרמב"ן במלחמות שגם בגזילה טענין ליתמי, אף דגזלן אינו מצוי שיקנה הגזילה מן הנגזל, ומה דהכא לא טענין ליתמי לפי שראו עדים את הגזילה בידי אביהם, וגם ביד הבנים אחר מיתת אביהם, ועכשיו לא ראינו בידם, ומשום כן אין שייך לומר טענין ליתמי, לפי שאין אומרים טענינן אלא במה שהיה יכול האב לטעון, ומאחר שראו הגניבה ביד אביהם אין בזה טענינן, ולכן אינם נפטרים אלא בטענת ברי.
כתב המחבר (סי' שס"א סעי' ז [באמצע דבריו]):
ואם אמרו הגדולים יודעים אנו שעשה אבינו חשבון עמך ולא נשאר לך כלום בידו, נאמנים.
מה שהגדולים נאמנים מבאר הסמ"ע, דנאמנים במיגו דאילו רצו היו אומרים החזרנו לך, ואפילו למאן דאמר הגוזל בעדים צריך להחזירו בעדים וכמו שכתב המחבר בסעיף שאחר זה, הני מילי גזלן עצמו, אבל בניו נאמנים. ודוקא אם אמרו הגדולים קאמר, שבעינן שיטענו הן בעצמן, ודוקא בברי, משא"כ אם טוענין שמא החזיר לך או לקחו אבינו אינן נאמנין בשמא, ואנן לא טענינן להו בדבר שאינו מצוי, כ"כ רבינו ירוחם.
הש"ך מביא דברי הסמ"ע לגבי טענין, וכתב, שדברי הרבינו ירוחם הוא כדעת הרא"ש, אבל הרמב"ן בספר המלחמות כתב דטענינן להו לקוח במגו דהחזרתי, אלא מיירי שראוהו עתה לאחר מיתה ביד היתומים, הילכך בשמא לא טענינן להו לקוח, דאב גופיה כה"ג לא הוי מהימן, אבל כשטוענין ברי נאמנים כיון שלא ראוהו ביד היתומים קודם שירדו לדין, דהיו נאמנים לטעון אנו החזרנוהו, נאמנים גם עכשיו במגו, וכתב שכן כתבו גם הנימוקי יוסף בשמו ובשם הרא"ה, וכן פסק הריטב"א, וא"כ למאי דקי"ל גבי נאנסו דהוי ספיקא דדינא, ה"ה הכא, וא"כ הסמ"ע שהביא רק דעת הרבינו ירוחם לא כוון יפה, דודאי איכא דפליגי עליה, והילכך מספיקא לא מפקינן מנייהו,
וכתב עוד הש"ך, דבאופן כשטוענים ברי נראה דהרא"ש מודה להרמב"ן דנאמנים כל זמן שלא ראו עתה בידו קודם שירדו לדין או שראו לאחר מיתה.
וכתב הש"ך שכאשר הגדולים טוענין שעשה אבינו חשבון, היינו אפילו אם אמרו רק שאבינו אמר לנו שעשה עמך חשבון נאמנים, גם אם אינם יודעים הדבר בבירור.
אבל כתב הש"ך דאף דנאמנים הגדולים, מיהו צריכים לישבע היסת, כיון שטוענים ברי ודלא כסמ"ע שכתב בסי' רצז שאין צריכים לשלם.
ויש לדון באופן שלא ירצו להשבע אם מוציאים מידם, מאחר שבשמא אין צריכים להשבע.
כתב המחבר עוד (סי' שס"א סעי' ז [באמצע דבריו]):
ויש אומרים דהני מילי כשאין ידוע שגזלה אביהם אלא על פיהם, אבל אם היו עדים שגזלה, אינם נאמנים.
בביאור שיטת היש אומרים מבאר הסמ"ע משום דמיגו דאנו החזרנו לך הו"ל מיגו דהעזה טפי ממה שאמרו ידענו שאבינו עשה עמך חשבון ולא פש לך גביה.
הש"ך מאריך דלעולם אמרינן מגו בכה"ג, ומביא כמה ראיות לשיטתו, והביא שגם הרא"ש ס"ל שטענת החזרתי היא טענה טובה, וכתב דבאופן שאין עכשיו עדים שעודה ביד היורשים דנאמנים לומר החזרני לך נאמנים ג''כ לומר אבינו עשה חשבון עמך, וכתב שכן מוכח להדיא מדברי מהרש"ל שדעת הרא"ש כן שכתב דלא הוי צריך הרא"ש לאוקמי בהכי אלא לאוקמי באין גזלה קיימת ואפ"ה נאמנים שפיר במיגו דהחזירה לך אבא או אנו החזרנו לך אף שיש עדים שבאתה הגזלה ליד אביהם, וכתב שגם דעת התוס' בתי' הא' דנאמנים במגו דהחזרנו, דס"ל דשני התירוצים של התוס' הם כל אחד בפני עצמו, רק אם יש עכשיו עדים שעודה ביד היורשים דאז אינם יכולים לטעון החזרני אז אין נאמנים לומר אבינו שילם לך דליכא מיגו.
היוצא לנו להלכה:
- הגוזל והניח הגזילה לפני בניו הגדולים אם יש שם עדי גזילה וגם מעידים שהוא עכשיו בידם אין נאמנים לומר שאביהם שילם הגזילה.
- ואם אין שם עדי גזילה והכל הוא על פיהם, ואמרו יודעים אנו חשבונות שחשב אבינו עמך ולא פש לך גביה ולא מידי נאמנים ופטורין, לפי שהוא טענת ברי, וגם אם אמרו שכן אמר להם אביהם נאמנין.
- אבל אם אמרו רק שמא, וכן אם טוענים להם, נחלקו הסמ"ע והש"ך אם טענינן להו בדבר שאינו מצוי, והוא מח' הרמב"ן והרא"ש, ואין מוציאים מידם.
- אם יש שם עדי גזילה וגם ראו הגזילה ביד הבנים אחר מיתה, אבל עכשיו אין רואים הגזילה בידם, אם טענו החזרנו לך נאמנים, ואם אמרו שאביהם שילם, נח' הפוסקים אם נאמנים במיגו דיכולים לומר החזרנו, ואין מוציאים מידם.
