לקראת חג הסוכות ביקשה הנהלת כולל גדול להסדיר מכירה מרוכזת של ארבעת המינים עבור עשרות האברכים ובני משפחותיהם. בכל שנה היה מגיע סוחר אחד ומעמיד דוכן בשערי הכולל, אולם השנה הופיעו שני מועמדים.
המוכר הראשון, אחיקם, הציג אתרוגים מהודרים, לולבים סגורים והדסים משולשים שנבדקו אחד אחד. הוא הסביר שההדסים והערבות גדלים במטע שהקים בעצמו סמוך לאחד היישובים ביהודה ושומרון. בשל האוויר ההררי, המים וההשקעה המרובה, ההדסים עבותים ונאים, והוא מוכן להעמיד את הסחורה במחיר מוזל לאברכי הכולל.
כנגדו בא אביתר, סוחר ותיק שהתחרה אף הוא על הזכות להיכנס לכולל, וטען כי אין מדובר בשאלת מחיר או הידור בלבד. 'המטע הזה נטוע ב'שטחים הכבושים", אמר לחברי הוועדה, 'ויש ערבים הטוענים שהקרקע שייכת למשפחתם. כיצד אפשר לברך על הדס שגדל בקרקע גזולה? הלא ביום הראשון נאמר 'ולקחתם לכם' - 'משלכם'. כראיה לדבריו הציג צילום אוויר ישן, כתבה שבה הוזכר סכסוך באזור, ותמונה של שלט מטעם המינהל האזרחי האוסר כניסה לחלק מן השטח.
אחיקם דחה את הדברים בתוקף. לדבריו, המקום שבו ניטע המטע היה אדמת טרשים שוממים, שמעולם לא נחרשו ולא עובדו. הוא פינה אבנים, סלל דרך עפר, הכניס צינורות מים, קנה שתילים מכספו ועמל שנים עד שהוציא ענפים הראויים למצווה. 'איש לא נטע שם לפניי דבר', אמר. 'אין שום ערבי שמחזיק בחלקה או משתמש בה. לכל היותר יש מי שטוען שהר שלם שייך למשפחתו, בלי להראות היכן חלקתו. ומלבד זאת, ארץ ישראל
הייתה של ישראל לפני הגלות. אם מחפשים בעלים קדומים, מסתבר שהקרקע הייתה שייכת ליהודי שאיננו יודעים מיהו, ולא למי שמעלה כיום טענה כללית'.
אחד מחברי הוועדה בירר את הדברים וממצא שהמציאות מורכבת יותר. חלק מן המטע מצוי בשטח שסווג כ'אדמת מדינה', אך לא נמצאה ביד המגדל הקצאה מסודרת. חלק אחר מוגדר 'אדמת סקר', שהליכי בירור הבעלות עליה טרם הסתיימו. ביחס לרצועה נוספת לא נמצאה תביעת בעלות פרטית, אולם ה'מינהל האזרחי' אסר לעת עתה את הכניסה אליה. לא היה ברור אם האיסור נובע מספק בעלות, משיקולי תכנון, מצו ביטחוני או מסיבה מנהלית אחרת.
אחיקם הוסיף שכל שיחי ההדס והערבה נשתלו על ידו משתילים שרכש כדין. לדבריו, אפילו אם יתברר שאין לו זכות בקרקע עצמה, אין שום אדם אחר יכול ליטול את העצים שהוא קנה ונטע.
מנגד טען אביתר כי מי שנוטע בקרקע שאינה שלו אינו נעשה בעלים על כל הגדל בה. ואף אם לאחר הקציצה קונה הקונה את ההדסים ב'שינוי רשות', כיצד יוכל לברך על חפץ שמקורו בעבירה? עוד טען כי אף אסור לקנות מן המגדל, מפני שבכך מסייעים לו להוסיף ולהחזיק בקרקע שאסור לו להיכנס אליה.
עתה נסתפקה הנהלת הכולל בכמה שאלות: האם עצם העובדה שההדסים גדלו ביהודה ושומרון ובמקום שיש עליו טענות ערביות יוצרת חשש גזל? מה הדין כאשר מדובר בטענה כללית שאינה מגובה במסמך או בזיהוי מדויק של החלקה, ומה הדין
כאשר קיים תובע מסוים המראה שטר, רישום, חזקה או הליך משפטי פעיל?
האם קרקע שלא עובדה מעולם נחשבת הפקר, או שמא יש לחשוש שהיא שייכת לאדם שאינו ידוע? האם אפשר לומר שהיא שייכת באופן פרטי ליהודי קדמון מכוח נחלת ארץ ישראל, וממילא אין עדיפות לטענת הערבי?
האם העובדה שהמגדל עצמו קנה את השתילים ונטעם מקנה לו בעלות על השיחים והענפים? ואם הסוחר כבר קצץ את ההדסים ומכרם לאחרים, האם הקונים זכו בהם מכוח ייאוש ושינוי רשות?
שאלה נוספת הועלתה, האם מותר למוכר המתחרה לפרסם ברבים שהסחורה של חברו ’חשודה בגזל‘, או שמא מאחר שיש לו רווח ממוני בהוצאת המתחרה מן הכולל, עליו לשתוק עד שיוכיח את דבריו בבירור?
תשובה:
’שטחים‘ אינם שטר בעלות
ההלכה אינה מכריעה בעלות פרטית לפי כינוי פוליטי שניתן לאזור, לפי זהות הלאום של המחזיק או לפי עצם העובדה שהקרקע מצויה מעבר לקו מסוים. השאלות הקובעות הן: מי בעל הזכות הממונית בחלקה המסוימת, מכוח מה הוא מחזיק בה, האם ניתנה רשות למגדל, והאם יש אדם אחר המוחה וטוען לבעלות מוכחת.
באותה מידה, אסור להקל בגזל מפני שהטוען לבעלות הוא גוי. וכמו שפסק בשולחן ערוך (חושן משפט סימן שנט סעיף א) שאסור לגזול אפילו כל שהוא, ’בין מישראל בין מעכו“ם‘. לכן, אם יתברר שחלקה מסוימת שייכת לאדם ערבי והוא לא נתן רשות לנטוע או לקטוף בה, אין היתר ליטול את ענפיה מפני שהיא בארץ ישראל או מפני שהבעלים אינו יהודי.
ברם, מאותה הלכה יש לנו גם ללמוד שלא להפקיע את ממונו של המגדל היהודי על סמך סיסמה כללית. אין בעלותו מתבטלת מפני שמאן דהו כינה את מקום הגידול ’קרקע כבושה‘. הטוען לזכות בחלקה מסוימת צריך להעמיד טענה ביחס לאותה חלקה, ולא ביחס לאזור שלם.
’ולקחתם לכם ביום הראשון‘
בשולחן ערוך (או“ח סי‘ תרמט ס“א) נפסק שכל ארבעת המינים פסולים כשהם גזולים או גנובים, אף לאחר ייאוש, כל עוד לא חל קניין המפקיע את חיוב השבת החפץ עצמו. ביום הראשון הפסול נובע מדין ’לכם‘, שדרשו חז“ל (סוכה כט:) ’ולקחתם לכם‘ – ’משלכם‘. וכתב בביאור הלכה (שם ד“ה בגזול ובגנוב) שהדין שווה בגזל מישראל ובגזל מגוי, ומה שנגנב מן הגוי פסול עד שישלם ויפייס את בעליו.
בשאר ימי החג שהחיוב הוא מדרבנן, אין דין ’לכם‘ , ולדעת הרמב“ם (הלכות סוכה ולולב פ"ח הל' ט, שו"ע שם ס"ה) ארבעה מינים גזולים כשרים בשאר הימים, אך הרמ"א (שם) הביא שהמנהג לפסול גזול כל שבעת הימים משום מצוה הבאה בעבירה. ומכל מקום, כתב המשנה ברורה (שם סקל"א) שגם לשיטת הרמב"ם שבדיעבד הוא כשר למצוה אין מברכים עליו, משום 'בוצע ברך ניאץ ה'. בשו"ע שם (ס"א) הביא בשם יש מי שאומר, שגזלן בעצמו אינו יוצא ידי חובה כל שבעת ימים מחמת שהיא מצוה הבאה בעבירה, אבל הקונים ממנו יוצאים ידי חובה בשאר הימים חוץ מיום ראשון, (ודעת השו"ע לדינא ראה בביאור הלכה סעיף ה ד"ה מפני גזל).
לפיכך, כאשר ועד הכולל רוכש מינים עבור הציבור, אין מקום לומר: 'לכל היותר יהיה ספק ביום הראשון, ובשאר הימים ודאי מותר'. השאלה נוגעת הן לבעלות הנדרשת ביום הראשון, הן למצוה הבאה בעבירה, הן לברכה, והן לעצם האיסור לסייע בהפצת רכוש שנלקח שלא כדין.
סוחרי ההדסים שקצצו מקרקעות של נכרים
בגמרא (סוכה ל.) מסופר כי רב הונא הורה לסוחרי ההדסים שלא יקצצו הם עצמם את ההדסים מקרקעות הנכרים, אלא יניחו לנכרים לקצוץ ואחר כך יקנו מהם. והטעם הוא, מפני ש‘סתם נכרים גזלני ארעתא נינהו, וקרקע אינה נגזלת‘. והיינו, שאף שהנגזלים כבר התייאשו מהקרקע, אולם קרקע אינה נקנית ביאוש, ולפיכך, כאשר הישראל יקצוץ מן המחובר, יהיה הוא גוזל בעצמו את ההדס מבעל הקרקע, והיאוש יחול רק לאחר שהגיע לידו, וביאוש לבד קיימא לן שאינו קונה. אך כאשר הנכרי קוצץ ולאחר מכן מוכר לישראל, יהיה היאוש בידי הנכרי ושינוי רשות בידי הישראל, ויקנה אותם ביאוש ושינוי רשות. הלכה זו הובאה ברמ“א (שם ס“א) שכתב שיש ליזהר שלא יקצץ הישראל בעצמו אחד מארבעה מינים שבלולב מקרקע הנכרי, אלא יניח לנכרי לקצוץ ויקנה ממנו.
דין זה אינו אלא במקום שיש להניח שאכן הישראל שהקרקע נגזלה ממנו כבר התייאש, אולם במקום שבו בעל הקרקע עדיין אינו יודע שנקטפו ענפיו, או שהוא מוחה ותובע את חלקתו, אי אפשר להניח בפשיטות שהיה ייאוש קודם הקציצה.
ואכן בביאור הלכה (שם ד“ה שלא יקצץ) דן במנהג שמשי קהילות שהיו הולכים וקוצצים ערבות בלא לקבל רשות מבעל השדה, ואין לדמות זה להני אוונכרי בגמרא, משום שכאן בעל השדה כלל לא ידע על הקציצה. ייאוש הבא רק לאחר שייוודע לו הדבר הוא ’ייאוש שלא מדעת‘, שאינו מועיל. ומסקנתו שאין להקל אלא כשנוטלים רשות מבעל השדה או מן השומר, או כאשר ידוע שהמקום הפקר לכל.
עוד כתב שם הביאור הלכה (ד“ה בעצמו), שהחשש הכללי של ’סתם נכרים גוזלי קרקעות‘ אינו מוחלט בכל דור ומקום. וכתב בשם הביכורי יעקב (סק“ז) שבמקום שבו הקרקעות מוחזקות לבעליהן על פי הסדרי המלכות, ואין הנכרים מוחזקים כגוזלי קרקע, אפשר להקל לישראל לקצוץ ברשות הבעלים. אולם הביאור הלכה מסיים שבזמן של הפרעות ושינויים ’יש להתבונן מאוד בזה, ותלוי לפי המקום‘.
בהמשך (ד“ה אלא יקצצנו עכו“ם) הוסיף הביאור הלכה לגבי מי שקונה מאריס בלא ידיעת בעל הגינה שאין לסמוך שהבעלים מוחל מן הסתם, ובלא רשות אין הלולבים וההדסים נחשבים ’לכם‘ ביום הראשון, ובשאר הימים יש בזה משום מצווה הבאה בעבירה.
לכאורה דברים אלו נוגעים לנידון שאלתנו. כאשר קיימת משפחה ערבית הטוענת לבעלות, המגישה התנגדויות ומבקשת למנוע את הכניסה לשטח, אין כאן ייאוש. המחאה מלמדת שהבעלים אינם מוותרים על זכויותיהם. אמנם, בהרבה מהמקרים, מסתבר שהנכרים מתייאשים מן הקרקע, ועכ“פ מכל הגידולים שצמחו שם.
[והנה כאשר סוחר נאמן אומר שהמינים גדלו במטע מוסדר, המגדל מחזיק בקרקע ברשות, אין תביעה מסוימת ואין ריעותא ידועה, נראה שאין הקונה צריך לחשוש שמא פלוני אלמוני הוא בעל הקרקע האמיתי. גם עצם האפשרות שמא מישהו יגיש בעתיד טענה אינה יוצרת ’ספק גזל‘. כמעט כל מקרקעין יכולים להיות נושא לטענה כלשהי. אין לנו לחשוש לטענות שלא באו לעולם ושאין להן בסיס נראה לעין. החובה לברר היא רק כאשר מופיעה ריעותא ממשית[.
אין חוששים שכל קרקע בארץ שייכת ליהודי שאיננו יודעים מיהו
והנה הטענה שהעלה המגדל, שמאחר שהמקום לא היה בשימוש, מסתמא הוא שייך ליהודי קדמון מנחלת הארץ, אינה מספקת בסיס לבעלות פרטית. ואם זו טענתו הרי שהקרקע שייכת לצאצאיו של אותו יהודי קדמון, ולא למתנחל שנכנס לשדהו. אכן, ארץ ישראל ניתנה לעם ישראל, אך יש להפריד בין זכותו הכללית של עם ישראל בארץ לבין בעלותו הפרטית של אדם מסוים בחלקה מסוימת. אך אין אדם יכול לומר: ’מכיוון שהארץ שייכת לישראל, חלקה זו שייכת לי או ליהודי בלתי ידוע, ולכן מותר לי להשתמש בה‘.
רק נראה שעיקר טענת המגדל היא, שהקרקע אינה של הנכרי שהרי זו ארץ נחלת האבות, אך גם אינה שייכת ליהודי מסוים כי בנאבד שם הבעלים מהקרקע מועיל יאוש גם בקרקע (תוספות סוכה ל: ד“ה וקרקע, ועיין נתיבות סי‘ שעא סק“א), ובטלה הזכייה שהייתה לאותו יהודי וצאצאיו בחלקה זו, וידוע שחלוקת הארץ שלעתיד לבוא תהיה שונה, ולעת עתה חזרה החלקה לזכות של כלל ישראל, וכיון שהיא קרקע שותפות רשאי כל שותף ליהנות ממנה ככל ושותף אחר אינו עושה כן.
אכן, כנגד טענת המגדל מצינו הרבה פוסקים שסוברים שהגויים קנו את קרקע ארץ ישראל בקניין כיבוש מלחמה שקונה קרקע, ואם כן אפילו הייתה הקרקע של ישראל, כבר זכו בה גויים. כך כתב בספר התרומה (הל‘ ארץ ישראל עמ‘ סב) לגבי תרומות ומעשרות מפירות נכרים בארץ ישראל, כתב: ’דשפיר קונין קרקעות על כבוש, אפילו גופו של ישראל מ“וישב ממנו שבי“, ואחרי שכבשום עכו“ם או מישמעאלים או מישראל, לא היה בו ישראל אחרי כן שיש לחוש שקנו הקרקעות והעכו“ם גזלום מהם‘. וכן כתב הסמ“ג (עשין קלג ד“ה ישראל שמכר): ’שאין להחמיר ולומר שגויים גוזלי קרקע הם וקרקע אינה נגזלת, שהרי קנאום בכבוש‘.
והנה שיטת הבית יוסף מפורסמת היא שאין לנהוג קדושת שביעית בפירות נכרים, ודן בזה בכמה מקומות (כס“מ פ“ד הכ“ט, שו“ת אבקת רוכל סי‘ כד, ב“י יו“ד סי‘ שלא סעי‘ יט), והשווה בין קרקעות שקנאם הנכרי מישראל, לבין קרקעות שמוחזקות בידיהם. כפי שהוכיח בכסף משנה (שם) מהמעשה ברבי יהושוע בן לוי המובא בירושלמי (שביעית פ“ט) שסתם אדמותיהם כבושות הם על ידי אבותיהם מידי ישראל, ובכל זאת אין צורך לנהוג בהם קדושת שביעית. ולשיטתו ודאי שכיבוש הנכרי בארץ ישראל מהווה קנין בגוף הקרקע. וכך ביאר דבריו בתשובת מהרי“ט (ח“א סי‘ מג) שכתב: ’או מן המלך שכבש את הארץ דכיבוש הוי קנין בדמים, ולא שהוא גזל בידו'.
ואילו שיטת הגאונים, שאדם המבקש להקנות מטלטלין בקניין אגב קרקע יכול להיסמך שיש לו ארבע אמות קרקע בארץ ישראל להקנות אגבם את המטלטלין, כי קרקע אינה נגזלת והיא בבעלות היורשים החוקים צאצאיהם של בני ישראל.
וזה לשון תלמיד רש“י בספר האורה (ח“ב סימן קנה, שו“ת הרשב“א ח“ז סי‘ תכה, כל בו סי‘ קכח, ועוד) ’מצא רבי )-רש“י( בתשובת הגאונים, שאלה, מה שכותבין בשטרות ובמתנות ונתנו לו ארבע אמות קרקע בחצרי, ומי שאין לו קרקע היאך כותבו, וראה שהשיבו שאמר שאף על פי שאין לו קרקע בזמן הזה יכתוב וכמאן דאית ליה קרקע דמי, דאין לך כל אחד מישראל שאין לו קרקע בארץ ישראל. שהרי גוים שהחזיקו בה ולכדוה אין להם חזקה, דקיימא לן קרקע אינה נגזלת ואינה נחמסת לעולם, וארץ ישראל בחזקתינו עומדת לעולם, ואף על פי שאין אנו שולטין בה‘. וכ“כ בראב“ן (סימן עט).
וכך מצאנו בתוספת ביאור בשם רב נחשון גאון (מהר“ם מרוטנבורג פראג סימן תקלו): ’ואם תאמר, נטלוה הגוים ואנן בגלות, קיי“ל לרבנן דקרקע אינה נגזלת ובחזקת ישראל היא, וארץ ישראל נקראת על שם ישראל, דאפי‘ בזמן שישראל שרויים על אדמתן אין להם רשות למכור שדותיהן לצמיתות, שנאמר והארץ לא תמכר לצמיתות וגו‘, וכתיב לד‘ הארץ ומלואה, ועתידים אנו לחזור עליה ולירש אותה'.
רבה של טבריה הגאון רבי משה קלירס בספרו תורת הארץ (ח"ב באורים פ“ג אות סה) יצא לבאר אריכות לשון רב נחשון, כי מה שהוסיף שנקראת על שם ישראל, לומר שאפילו להסוברים דאם נשתקע שם הבעלים מועיל יאוש בקרקע, בארץ ישראל אינו כן, שארץ ישראל שנקראת על שם ישראל לא נקרא נשתקע שם הבעלים. ומה שכתב עוד, שאפילו בזמן שישראל שרויים על אדמתם אין להם רשות למכור שדותיהן לצמיתות, שנאמר והארץ לא תמכר לצמיתות, כונתו שאין מועיל ייאוש בארץ ישראל אף שישראל התייאשו ממנה, ואפילו אם נאמר שיאוש מועיל בקרקע, מכל מקום בארץ ישראל שאין רשות למכור לצמיתות אין יאוש שלהם מועיל. ומה שכתב עוד, ועתידין אנו לחזור עליה ולירש אותה, כוונתו שאין ישראל מתיאשים כלל מארץ ישראל, שהם מקוים תמיד לחזור אליה ולירש אותה.
וכתב שעדיין היה מקום לומר שלא נחלקו הגאונים שיש לגויים קנין כיבוש מלחמה בארץ ישראל וכדעת ספר התרומה הסמ"ג והבית יוסף, אלא שלשיטתם זה מועיל דווקא כקניין פירות, אבל קנין הגוף של ארץ ישראל נשאר של עם ישראל וכנזכר, אך כתב שמלשונם שכתבו 'קרקע אינה נגזלת' משמע שסברו שכיבוש מלחמה אינו מועיל כלל בארץ ישראל. ואפשר להוסיף על דבריו ששתיקת הגאונים שלא הזכירו כלל שיש איזה זכות לגויים מצד כיבוש הארץ וסתמו לראות בהם כשאר כל הגזלנים, ניכר שהיה פשוט לפניהם לגמרי שאין ארץ ישראל של הכובש מכח המלחמה, רק גזל הוא בידם.
וכתב בתורת הארץ שכן מבואר בכפתור ופרח (פ“ד עמ‘ לב), שאחר שהביא דברי הירושלמי (כלאים פ“ז ה“ד) שאמרו אע“פ שאין קרקע נגזלת יש יאוש לקרקע, כתב: ’והאמת שיש שנוי רשות, אבל יאוש אין שם, ונוסחאות תפלתנו וברכותינו יוכיחו‘. והיינו שתמיד אנו מתפללים להשי“ת שיחזירנו לארצנו, וגם אנו מברכים בונה ירושלים וכדומה, וע“כ שאין אנו מתייאשים מארץ ישראל.
והחולק הגדול על רב נחשון גאון, הוא רב האי גאון (תשובות הגאונים הרכבי סימן ר) אך גם טעמו אינו משום שכבר זכו הגויים בקרקע בקניין כיבוש מלחמה, כי אם מפני שאין סומכים בקניין אגב על קרקע שהזוכה בכלל לא יכול לעשות בה שימוש שאינה ברשותו, ובדעת רב
סעדיה גאון כתב שקניין הרשאה מועיל להקנות אגב חלקו שבארץ ישראל. גם בספר סדר הדין לרבי יהודה אלברצלוני (סימנים קד, קה) כתב שאין כותבים רק על 'קרקע ממש', ומשמע מדבריהם שהיא כמו כל קרקע גזולה שהיא שלו ואינה ברשותו, ולא הזכירו כלל צד שיש לגוים קנין כיבוש מלחמה במה שכבשו את הארץ.
גם הרמב"ם (שלוחין ושותפין פרק ג הלכה ז) הביא את תקנת הגאונים להקנות מטלטלין אגב ארבע אמות שיש כביכול לכל יהודי בארץ ישראל, וכתב על כך: 'ודברים אלו דברים קלים הן עד מאוד ורעועים, שזה מי יאמר שיש לו חלק בארץ ישראל, ואפילו הוא ראוי אינו ברשותו'. וגם בדבריו יש לדייק שאינו חולק שאחר הכיבוש כלל אין קנין לישראל בארץ ישראל, רק חילק בין בעלות כללית של כלל ישראל בארץ לבין בעלות פרטית על אחוזה מסוימת.
ואכן החזו"א (שביעית סי' כא ס"ק ה ד"ה ר"מ) הסתפק האם קנין נכרי בקרקעות הארץ לאחר הכבוש מלחמה, חוזר למעמדו כפי שהיה מעת שהובטחה הארץ לאברהם אבינו ע"ה, שהיה רק קנין פירות כפי שכתבו התוספות (ר"ה יג. ד"ה ולא קציר). או שלאחר שגלו ישראל יש לנכרים קנין גמור בקרקעות הארץ, עד שישובו ישראל ויתנחלו בה. וז"ל: ויש לעיין לאחר שגלו ישראל וקנו האויבים הארץ בכיבוש מלחמה ויאוש, ונשתקע שם בעלים, אי חשיבא הארץ של ישראל מצד הבטחת שמו יתברך להשיבה אלינו והוי הגוף שלנו. והלכך אף שכל יחיד כבר פקע קנינו מחלקו, מכל מקום יש לכל יחיד חלק בארץ מצד שנתנה לכל ישראל ותתחלק לבאי הארץ לעתיד לבוא. או דלמא שאין מתנתו של אברהם אע"ה אלא עד שנכנסו לארץ וזה כל אחד בשלו, אבל לאחר שגלו ופקע קניינם אין לישראל בה שום קנין עד שישובו וינחלו. עכ"ל.
ודייק מדחיית הרמב"ם לדברי הגאונים שאף שיש לנכרים כיבוש מלחמה בשל ישראל, זהו דוקא בקרקעות מחוץ לארץ ישראל או במטלטלים אף בארץ ישראל, אך את ארץ ישראל גופא, כיוון שהובטחה לאברהם אבינו ע"ה, שוב אין לגויים בעלות על גוף הקרקע, כי אם קנין פירות.
ומכח מחלוקת זו העלה הגאון רבי משה קלירס בספרו תורת הארץ (ח"ב פרק ג סעיף ב, עמ' מז) וז"ל: הקרקעות שכבשו עכו"ם מישראל בכיבוש מלחמה, יש אומרים דהוי כגזל בידם ולכו"ע אמרינן אין קנין, ויש אומרים דהוי כאילו קנו הקרקע מישראל בכסף ושייך בזה הפלוגתא דיש קנין ואין קנין'.
ועוד יש להוכיח מחלוקת זו ממה שנחלקו הראשונים אם יש דינא דמלכותא דינא בארץ ישראל, כי רבינו תם (אור זרוע ח"ג פסקי ב"ק, סימן תמז) התקשה מפני מה פשוט במשנה (גיטין נה:) שהנכרים שגזלו קרקעות מישראל אחר חורבן בית שני נחשבו לגזלנים, והרי עשו זאת ע"פ המלכות ודינא דמלכותא דינא. וכתב ליישב שחוק שחוקקו רק על ישראל ואינו שוה לכולם, הוא דינא דגזלנותא.
אך רבי אליעזר ממיץ (אור זרוע שם) כתב לחדש שכל כח המלכות מצד הבעלות שלהם על קרקע הארץ שהבא לגור בארץ המלך צריך לשלם לו על כך מיסים, וזה דווקא בשאר כל הארצות השייכות למלכים ולכובשים, אך ארץ ישראל שייכת לעם ישראל ולא למלך הכובש של הארץ. וכעין זה גם דעת הרשב"א והר"ן (נדרים כח.).
והנה לדעת ספר התרומה והסמ"ג והבית יוסף שהגויים שקנו מן המלכים הכובשים הקרקע שלהם, עולה שהכיבוש הקנה למלך גוי את הקרקע של ארץ ישראל, ואם כן יהודי הבא לגור בארץ של המלך חייב לשלם מיסים, ואם רוצה לגור בארצו חייב לקיים משפט המלך. ומוכח שסברו כדעת הגאונים שארץ ישראל שייכת לעם ישראל ואין לכיבוש של מלך גוי קנין בארץ ישראל.
והנה טעם דין כיבוש מלחמה שמועיל בקרקעות אפילו שלא מועיל בהם קנייני גזלה וייאוש, הוא משום שכיבוש מלחמה אינו גזל, וכלשון הרשב"א (גיטין לז:) ’אינו דומה חזקת מלחמה למחזיק בו בגזל‘. ונראה כוונתו שבזמן מלחמה לא נחשב כיבוש לגזל שכן דרך המלכים. וכמו שביאר בשולחן ערוך הרב (חו“מ קונטרס אחרון הלכות הפקר והשגת גבול): ’שכן הוא משפטי כל המלכים במלחמותיהם‘. וכן נראה מלשון המאירי (שם) ’אפשר שכבשו בשעת מלחמה, או שאף דרך גזילה קנאו (-לעבד) ביאוש ודמים הוא חייב לו‘, הרי שחלק בין דרך גזלה שצריך להגיע לייאוש וחייב לשלם דמים, ובין דרך מלחמה שאין בזה גזלה וממילא אין חיוב השבת דמים.
ומשפטי המלכים במלחמותיהם היום שאסור לקחת כשלל מלחמה רכוש פרטי, ויתר ע"כ חוקי המלחמה קובעים שאפילו קרקע ציבורית אינה נעשית של הכובש, ואסור לו לספח אותה לארצו, או לבנות בה מבנים קבועים עבור האוכלוסייה שלהם, שזה נחשב לגזלת הארץ בידי הכובש.
וראה בקובץ תשובות (ח"א סי ריז) שהגרי"ש אלישיב דן לגבי הכיבוש הנאצי וכתב שאינם יכולים לזכות מדין כיבוש מלחמה, שזה היה פשע מלחמה ולא כיבוש, וכתב שגם הכיבוש האמריקאי לא זכה בנכסי היהודים אחרי שלא הייתה כוונתם לזכות בנכסי היהודים.
אך באמת נראה פשוט שכדי שהיהודים יזכו בכיבוש הארץ בקרקעות של ארץ ישראל כלל אין צריכים לבוא לדין קנין כיבוש מלחמה, שארץ ישראל ניתנה מבורא עולם לעם ישראל, ולכן הגם שכל עת שהגויים שולטים בה יש להם קנין בארץ מכח כיבוש מלחמה, כאשר בני ישראל יושבים בהם מיד היא חוזרת לבעלותם. אלא שמסתבר שכל זה אינו באופן שבו גוי פרטי מחזיק בקרקע פרטית, שעל זה אין היתר לסלקו. שאין בזכות הכללית של ישראל בארץ כדי להפקיע זכות פרטית מוכחת של בעלים בן זמננו על הפירות שגדלו בקרקע שקנה או הגיע לידיו. ואולם, לאידך גיסא, בוודאי אין צורך לחשוש בכל רכישת הדסים בארץ שמא המטע נטוע על חלקו של אדם מתקופת יהושע בן נון.
וראה עוד מה שהבאנו בהליכות המועדים (הלכות ארבעה מינים פרק ו אות ה' ובהערות שם) מה שדנו הפוסקים לענין ארץ ישראל בזמנינו, שיש שעוררו על כך שכיון שארץ ישראל נתחלקה לשבטים ואח"כ באו הגוים והגלו את ישראל וגזלוה, א"כ בידוע שהקרקע אינה של המחזיק בה אף אם הוא או אבותיו קנו אותה מהערבים שהחזיקו בה, ובשו"ת מחזה אברהם (סי' קמב) כתב שאין חשש בזה, שהגוים קנאוה בכיבוש מלחמה ובטלה חלוקה הראשונה, וכן נראה דעת החזון איש (חו"מ סי' א ס"ק כז) [וע"ע כלי חמדה (פר' כי תבא אות י) וחשוקי חמד (סוכה לג:)], אמנם בשו"ת להורות נתן (ח"ד סי' נג-נט) הביא שיש דעות בראשונים שכיבוש מלחמה אינו קונה בארץ ישראל, ועיי"ש שהאריך בזה והעלה שאע"פ שיש עוד כמה טעמים להתירא, מ"מ למעשה נכון מאוד ליזהר שלא יקצוץ ארבעה מינים בעצמו בארץ ישראל [בין מקרקע שלו בין מקרקע של אחרים], אלא הוא יקצוץ לאחרים ואחרים יקצצו בשבילו, ואם קצץ לעצמו יתן לאחר במתנה ואח"כ יחזירהו לו.
קרקע שלא עובדה אינה נעשית הפקר
והנה מה שהקרקע עמדה שוממה או בלתי מעובדת במשך שנים אינה הופכת אותה להפקר. כמו שהבאנו מדברי הביאור הלכה (שם ד“ה שלא יקצץ) שהתיר נטילת ערבות בלא רשות רק במקום ’שידוע‘ שהוא הפקר לכל.
ומצינו עוד בדיני הנהנה מקרקע חברו. בשולחן ערוך (חושן משפט סימן שסג סעיף ו) שאפילו בחצר שאינה עומדת להשכרה, אם הבעלים אמר למשתמש ’צא‘ והוא לא יצא, חייב המשתמש לשלם את מלוא השכר. והיינו שאם הבעלים מוחים בו על ישיבתו, מול מחאה מפורשת אין המשתמש יכול לומר שהמקום ממילא אינו מנוצל.
ולפי זה, כאשר בעלים פרטיים הודיעו למגדל שאינו רשאי להיכנס ולהשתמש במקום, אין הוא יכול להשיב ’ממילא לא עשיתם כאן דבר‘. בעל הקרקע רשאי להחליט שלא לעבדה, לשומרה לעתיד או שלא לאפשר שימוש מסוים. כמובן שדברים אלו נועדו רק לשלול את הטענה בדבר המקום השומם, אך אין בכך שום הוכחה לגבי הבעלות על הקרקע.
הקרקעות ביהודה ושומרון
כאשר באים לדון בקרקעות שנמצאות בשטחי יהודה ושומרון, יש לדעת שיש סיווגים שונים של קרקעות באזור, ואין לערב ביניהם. יש אדמות שהבעלות עליהן טרם הוגדרה, ויש אדמות פרטיות של יהודים או של נכרים. כאשר הקרקע רשומה או מוחזקת כדין בידי אדם מסוים, צריך לקבל את רשותו. כאשר יש מחלוקת על תוקף השטר, על גבולות החלקה או על חזקה ארוכת שנים, יש להציג את המסמכים לפני בית דין שיכריעו את הבעלות.
לרוכש פרטי שאין לפניו שום ריעותא אין חובה לפתוח תיק מקרקעין על כל חבילת ערבות. אבל כאשר ועד של מאות רוכשים יודע מראש שמקור הסחורה בחלקה שמעמדה טרם הוברר ושנתגלעה עליה ויכוח, ראוי שלא להכניס את הציבור לספק הניתן למניעה.
למי שייך האילן
והנה בעניין טענתו של המגדל שהוא רכש את השתילים מכספו, יש לדון עוד בשאלה מי נעשה בעלים על אילן שנטע אדם בקרקע חברו בלא רשות.
יש שדייקו מדברי התוספות (ר“ה יג. ד“ה ולא קציר) שהנוטע בקרקע חברו נשאר בעל הנטיעה והפירות, אף שהוא חייב לבעל הקרקע על הכחשת הקרקע והשימוש בה. כך ביאר החתם סופר (שו“ת או“ח סימן קכח, ובגליון חת“ס או“ח סי‘ תעג על המגן אברהם סקי“ד) לגבי גוי שזרע חיטים או מרור או ארבעת המינים בקרקע שאינה שלו.
כי הנה נתבאר בגמרא (ר“ה שם) שכאשר בני ישראל באו לארץ ישראל לא היה להם מנין להקריב את העומר, לפי שכל התבואה הקיימת הייתה ’קציר נכרי‘. והקשו בתוספות מהמבואר בגמרא (ע“ז נג:) שגוי שעבד עץ אשרה בארץ ישראל אינו יכול לאסורה על בני ישראל שנכנסו לארץ, כי הארץ שייכת כירושה לבני ישראל, ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו. ואם כן הוא הדין שהתבואה הגדלה בשדות ארץ ישראל אינה של הנכרי רק של ישראל, ומדוע נאמר בגמרא שהוא ’קציר נכרי‘. ויישבו התוספות שעץ האשרה אין לו בעלים, אך את החיטים שזרע הנכרי הגם שהקרקע אינה שלו, הנטיעה שלו.
אך יש חולקים וסוברים שבעל הקרקע זוכה בנטיעה (ראה בחידושי רבינו חיים הלוי מלוה פכ“א ה“א), או ששניהם נעשים שותפים. שלכאורה שורש דברי התוספות במה שמבואר במשנה (בבא מציעא ק:) ’שטף נהר זיתיו ונתנם לתוך שדה חבירו, זה אומר זיתי גדלו, וזה אומר ארצי גדלה, יחלוקו‘. מבואר שכאשר יש עץ של אדם אחד, והקרקע של אחר, הדין הוא שיחלקו בפירות הרווח.
ולפי זה נראה לבאר שגם מה שכתבו התוספות ’מכל מקום יש לו במה שזרע‘, שאין הכוונה שהכל של הנוטע אלא רק שיש לו גם כן חלק. ומאחר ויש לנכרי חלק, די בזה כדי שלא יהיה ראוי להביא ממנו את העומר, מה שאין כן באתרוג אם יש גם חלק שהוא גזול, שוב אין זה ’לכם‘ והוא פסול. וראה שם בלשון תוספות הרא“ש (שם) שמפורש כוונת התוספות שיש לנוטע רק ’חלק במה שזרע‘, והרי אין בכך כדי לסלק החיסרון של ’לכם‘.
ובאמת בחידושי חתם סופר (ראש השנה יג. על התוס' שם) כבר העיר שמלשון התוספות משמע שאין כל הנטיעה של הנוטע, רק שיש לו בה חלק, וכתב שכן ביארו הטורי אבן (שם) ושו"ת כנסת יחזקאל (יו"ד סי' מא), והביא דברי הגמרא שלכאורה עולה מהם שצריך להיות לנוטע חצי משבח הנטיעה, אך כתב שבמסקנת הגמרא (ב"מ קא:) הרי מבואר שאסור לבעל הנטיעה לעוקרה שבזה הוא מכחיש את הקרקע, אם כן גוף הנטיעה של בעל הקרקע, ויש לנוטע רק זכות בשבח. וראה עוד בשו"ת להורות נתן (ח"ד סי' נה).
גם בברכי יוסף (סימן תרמט אות ב) הביא את דברי התוספות הנזכרים, וכתב על פיהם: ’לפום ריהטא נראה דאי ידעינן דהעכו“ם הזה הוא נטע גנה זו, יכול ישראל לקצץ, דאף דהקרקע גזולה, מ“מ מה שזרע הוא שלו‘. אך סיים ששארו מהר“י זאבי סבר שהרמב“ם פליג, וכבר נתבאר שלכאורה אין כוונת התוספות לומר שכל פרי הנטיעה הוא של הנוטע.
יורד לשדה חברו
בדיני ’יורד לשדה חברו ונטעה שלא ברשות‘ ההלכה היא שהנוטע יכול לדרוש החזר הוצאות או שיעור השבח. ברם, זכותו לקבל תשלום על השבחת השדה אינה ראיה שהוא רשאי להמשיך להחזיק בקרקע, למנוע מבעליה את השימוש בה ולמכור את כל פירותיה, רק שיש לו שכר כפועל שטרח במלאכת בעל הבית. אך ראוי להדגיש כי הנידון של היורד לשדה חברו ונטעה הוא באדם שנטע עבור חברו ותובע על כך שכר, ולא כנידון דידן שאדם נטע עבור עצמו בשדה חברו.
הנוטע עץ בחצר חברו או שותפיו
באופן שנטע עץ הדסים בחצר של שכנו ששתק לו ולא מיחה בידו, נחלקו השו“ע והרמ“א (חו“מ סימן קנג סעיף ב) האם זכה מיד כי שתיקה לאלתר כמחילה, או שצריך טענה שקנה זכות לנטוע וחזקת שלש שנים.
ונראה שגם לדעת הרמ“א אם נטע בחצר משותפת ושתקו השכנים במשך תקופה ארוכה, יש להוכיח משתיקתם שמחלו על השימוש בקרקע, והסכימו לו לפי שעה שיזכה הנוטע בחלקם בגידול העץ. אמנם עדיין אין בכך הוכחת בעלות על זכות שימוש קבוע בקרקע, הדורשת חזקת שלש שנים עם טענה לדעת הרמ“א, ולכן הם יכולים לתבוע ממנו לעקור את העץ, אך כל עוד העץ נמצא שם הוא בעל העץ והפירות שלו.
איסור לשון הרע על המתחרה
גם כאשר אדם מבקש להזהיר מפני הפסד או מכשול, עליו לעמוד בתנאי לשון הרע לתועלת, כמו שמנה החפץ חיים (הלכות לשון הרע כללי סעיף ב): שיברר שהדבר אמת ולא יסתמך על שמועה. שיתבונן אם המעשה אכן נחשב גזל על פי דין. שלא יגדיל את העוולה. שיכוון לתועלת ולא לשנאה. ושלא יגרום לחברו נזק גדול יותר מן המגיע לו בדין.
בנידון של מוכר מתחרה, התנאי של כוונה לתועלת דורש זהירות כפולה. אין הכרח לומר שמי שמרוויח מן האזהרה אינו רשאי להזהיר. אך עליו לבדוק היטב שאינו משתמש בטענת הכשרות כדי לסלק מתחרה. נכון שימסור את המידע בצמצום לוועדה או לרב, ולא יפרסם כרזות שההדסים 'גזולים' לפני שנקבע הדבר.
למעשה:
- אין כל פסול בארבעת המינים מחמת עצם העובדה שגדלו ביהודה ושומרון, ב'שטחים' או בתחומי התנחלות. השם המדיני שניתן לאזור אינו קובע בעלות ממונית, וטענה כללית שלפיה כל הקרקעות שבאזור שייכות לערבים, אינה מספיקה כדי להוציא את המינים מחזקת כשרותם.
- מאידך, גם קדושת ארץ ישראל ויישוב ארץ ישראל, אינן מתירות ליטול קרקע פרטית של יהודי ואף לא של גוי. כאשר קיימת טענת בעלות פרטית מבוססת ורצינית, או כאשר ידוע שהמגדל נכנס לקרקע של אדם אחר או לקרקע ציבורית בלא רשות, יש בזה חשש גזל, ואין ללמוד מצד המובא בפוסקים על חשש 'סתם גויים גוזלי קרקעות' ולהכשיר את הסחורה בלא בירור.
- לפיכך, במקום שאין עליו אלא טענה כללית, בלא תובע מסוים ובלא ראיה לחלקה זו, אין בכך חשש גזל. וכל חלקה שהמגדל קיבל לגביה רשות והקצאה תקפה מהגורם המוסמך, אפשר לקנות ממנה ארבעת המינים.
- בחלקה שיש עליה תביעת בעלות פרטית מסוימת, ומגובה במסמכים, חזקה קודמת, או מחאה פעילה, וברור שהטוען לבעלות לא התייאש, יש לחשוש על קניית ארבעה מינים מאותו מקום.
- באופן שניתן לתלות שיש ייאוש, אף לשיטת היראים שאין דין 'לכם' בדבר הגזול מגוי, הקונים שיש להם גם שינוי רשות, מותר להם לקנות ומקיימים את מצות ארבעה מינים (ראה אגרות משה חו"מ ח"א סימן פב). אמנם אם על ידי רכישתם הם מסייעים ידי עוברי עבירה, יש בכך משום מצוה הבאה בעבירה.
- מוכר מתחרה אינו רשאי לפרסם שהסחורה של חברו גזולה על סמך שמועה. אם יש בידו מידע ברור, ימסור אותו בצנעה לרב רק לאחר שבירר שהדבר אכן נוגע לגזל על פי דין, בלי הגזמה ומתוך כוונה לתועלת.