כלומר נזק שאירע לחפץ השאול שלא באשמתו. אך יש פטור מיוחד בשואל, כידוע, שואל חייב אף על אונסין (ב”מ צג.). 'מתה מחמת מלאכה', כלומר שהחפץ הוזק מחמת המלאכה שלשמה שאל השואל את החפץ, והטעם לכך מבואר והוא 'לאו לאוקמא בכילתא שאילתה', כלומר, שמובן הדבר מאליו שלא שאל את החפץ בשביל לגנזו ולהעמידו במקום מסתור, אלא בכדי להשתמש בו, ולכן אין מוטל עליו חיוב האחריות על הנזק שאירע מחמת ההשתמשות (ב”מ צו:).
נחלקו הראשונים, מה הדין באופן שהחפץ השאול ניזוק לא מכח המלאכה, אלא באופן עקיף שהמלאכה היא היתה הסיבה שהיה האונס יכול לבוא, וכגון ששאל בהמה לרכוב עליה בדרך, ובאו ליסטים בדרך, ושדדו ממנו את הבהמה. ולהלכה, נפסק בשו"ע (חו”מ שמ סעיף ג) שהשואל פטור מספק.
'מתה מחמת מלאכה', ומעתה עלינו לברר האם התנאי שהתנה מראש, שמתחייב לשלם אף על 'מתה מחמת מלאכה', מועיל לחייבו.
בגמ’ (ב”מ צד.) מובאת ברייתא, 'מ ה שומר שכר להיות כשואל', כלומר ששומר שכר יכול להתחייב לשלם כשואל, ולהיות חייב אף באונסין. ובגמ’ שם נחלקו שמואל ור’ יוחנן, אם התחייבות זו צריכה להיות בקנין, או שדי בדיבור בעלמא, ש’בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא, גמיר ומשעבד נפשיה’. ולהלכה נפסק (סי’ רצא סעיף כז) שההתחייבות חלה בדיבור.
לעומת זאת, מצאנו לגבי קרקעות, שאין בהם חיובי שמירה, ששומר שרוצה להתחייב באחריות עליהן, צריך לעשות קנין (ב”מ נח.). וכן נפסק להלכה (סי’ שא סעיף ד). לכאורה זו סתירה, אם ההתחייבות בדיבור מועילה או לא.
התוספות (שם נח. ד”ה אמר רבי יוחנן) תירצו על כך בשני אופנים: א’. בקרקע אין כלל חיובי שמירה, ולכן צריך קנין בכדי להתחייב, אך שומר שכר, שיש עליו חיובי שמירה, יכול להוסיף על התחייבותו בדיבור בעלמא. ב’. דוקא שומר 'סבורים העולם שהשאיל לו ובההיא הנאה משעבד נפשיה', אבל שכר שמקבל על עצמו אחריות אונסין יש לו הנאה, כי שומר קרקע שמתחייב רק באחריות כשומר שכר, אין לו הנאה, וממילא אינו מתחייב בדיבור. והש”ך (סי’ סו ס”ק קכט) חילק באופן שלישי, ששומר המתחייב כשואל, הוי כאומר 'הריני כאילו התקבלתי', וכאילו הוא שואל ממש, וממילא התחייב בחיובי שואל. אך כשרוצה להתחייב בדבר שאינו מחיובי השומרים, צריך לעשות זאת בקנין.
וכתב הקצות החושן (סי’ שמ ס”ק א) ששואל המתחייב לשלם על 'מתה מחמת מלאכה', יהיה תלוי בחילוקים הנ”ל אם תחול התחייבותו בדיבור. שלפי התירוץ הראשון של התוס’, התחייבותו חלה בדיבור, שהרי כבר יש עליו חיובי שמירה. אך לפי תירוצם השני אין כאן 'בההיא הנאה', שהלא בלאו הכי הוא שואל. וכן לפי חילוק הש”ך, כאן שבא להתחייב בדבר שאף שומר אינו חייב בו מדינא, צריך להתחייב בקנין.
והנתה”מ (שם ס”ק ב) העיר, שכשההיזק אירע מחמת מעשיו של השואל, היה מקום לחייבו משום מזיק בידים, שחייב אף בשוגג, אלא שכיון שעשה פעולתו ברשות המשאיל, אינו נחשב 'מזיק' אלא 'שואל', ופטור מטעם 'מתה מחמת מלאכה'. אך כשמתנה להתחייב אף על 'מתה מחמת מלאכה', הרי הוא חייב ממילא מדין מזיק, ולכן אין צריך קנין להתחייב על כך.
ומכל מקום, בעניינינו שההיזק אירע שלא במעשיו של השואל, אף הנתה”מ יודה לדברי הקצוה”ח, שהדבר תלוי במחלוקת הנ”ל אם ההתחייבות חלה בדיבור. ונמצא שאם ר’ עמרם לא עשה קנין על התחייבותו, אכן אי אפשר להוציא מידו את תשלום הנזק.
ומכאן עצה יעוצה לבעלי גמ”חים וכדומה, שאם הם רוצים שהשואלים יתחייבו אף על 'מתה מחמת מלאכה', הרי הם צריכים לעשות קנין על התחייבות זו.
