דף קיב ע"א

(א) בגמרא, אמר רבא הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה, מתה אין חייבין באונסיה, כסבורים של אביהם היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול, הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם, איכא דמתני לה ארישא ואיכא דמתני לה אסיפא, מאן דמתני לה ארישא כל שכן אסיפא ופליגא דרב פפא, מאן דמתני לה אסיפא אבל ארישא לא, והיינו דרב פפא דאמר רב פפא היתה פרה גנובה לו וטבחה בשבת חייב שכבר חייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת, היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור שאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד.

כתב הרא"ש על מה שאמרו ואם מתה אין חייבין באונסיה, דהם פטורים בדוקא מאונסין, ומיהו בגניבה ואבידה מחייבי, דהואיל ונהנין לעשות בה מלאכה חייבין בשמירתה כדין שומר שכר, כדאיתא בסוף השוכר את האומנין, וכתב עוד, ונראה לי דבסתם איירי, אבל אם המשאיל אמר ליתומים פרה זו השאלתי לאביכם החזירוה לי או קבלו עליכם אונסין כדין שואל, הדין עם המשאיל כי אדעתא דהכי השאיל לאביהם שיהיו אונסיה עליו, ולמה יניחם להשתמש בלא קבלת אונסין, ומשום כן אף שבדרך כלל אין המשאיל יכול לחזור בו תוך ימי השאלה, באופן זה יכול לומר ליתומים או החזירוה לי או קבלו עליכם אונסין כדין שואל.

וכתב הנמוקי יוסף שגם אם עדיין לא נשתמשו בה, מאחר שהרשות בידם להשתמש בה חייבים בגניבה ואבידה.

וכתב הריטב"א דכמו כן המלוה על המשכון דינו כשומר שכר, לפי שהוא מחזיקו בידו עבור החוב, וכמו כן האומן שמתקן כלים, אם הוא מחזיק בכלים כדי שישלמו לו דמי שכירותו מבואר בגמרא שהוא נחשב לשומר שכר.

כתב המחבר (סי' שמ"א סעי' א, ג):
השואל מחבירו כלי או בהמה סתם, הרי המשאיל תובעו בכל עת שירצה. שאלו לזמן קצוב, כיון שמשך וזכה בו, אין הבעלים יכולים להחזירו מתחת ידו עד סוף ימי השאלה, ואפילו מת השואל, הרי היורשים משתמשים בשאלה עד סוף הזמן.
הניח להם אביהם פרה שאולה, משתמשים בה כל ימי שאלתה, ואין חייבין באונסיה אפילו נשתמשו בה, אבל חייבים עליה כשומר שכר, אפילו לא נשתמשו בה, ויש מי שאומר שאם אמר המשאיל ליתומים החזירו לי הפרה שהשאלתי את אביכם או קבלו עליכם חיוב אונסים, שומעין לו.

במה שכתב המחבר שהיתומים משתמשים בבהמה כל ימי שאילתה כתב הסמ"ע, דהוא הדין אם שאלה למלאכה ידועה בלי זמן, משתמשין בה זמן הראוי לאותה מלאכה.

ובמה שכתב המחבר שחייבים עליה כשומר שכר אפילו לא נשתמשו בה, כתב הש"ך דבתשובת מהרשד"ם כתב שנראה דעת הרא"ש דדוקא שנשתמשו בה נעשים כשומר שכר, אבל הש"ך חולק עליו וכתב דאינו נלפע"ד.

והנה המחבר איירי בפרה שאולה, וכתב הש"ך דבשכר אביהם פרה פטורים היורשים מגניבה, וכתב הנתיבות המשפט דהיינו דוקא כשעדיין לא שילם אביהם השכירות ולא הניח אחריות נכסים, אז פטורים היורשים מגניבה אם עדיין לא נשתמשו בפרה, אבל כשכבר שילם השכירות חייבין בגניבה, ובלא שילם והניח להם נכסים תליא במחלוקת הפוסקים אם היורשים חייבים לשלם השכירות, דלמאן דס"ל דחייבין היורשים לשלם חייבין גם כאן, ולהפוטרים שם פטורין גם כאן.

וכתב בערוך השולחן שמאחר שבשכירות פטורים היורשים מגניבה ואבידה, פשיטא שהמשכיר יכול ליטלה מהם אם לא יתחייבו עצמם בגנבה ואבדה.

כתב הנתיבות שחיוב היורשים בגניבה היינו דוקא כשידעו שהיא שאולה, אבל כסבורין שהיא של אביהם פטורין אפילו מפשיעה. וכן כתב המחנה אפרים. ובשלטי גבורים כתב דחייבין בפשיעה, ונראה שהם פטורים מגניבה ואבידה.

היוצא לנו להלכה:

• השואל מחבירו פרה או חפץ לזמן קצוב אין הבעלים יכול לחזור בו באמצע הזמן, ואפילו מת השואל, היורשים משתמשים בשאלה עד סוף הזמן.
• היורשים פטורים מאונסים וחייבים בגניבה ואבידה גם אם לא השתמשו בהם, אבל יכול המשאיל לומר להם החזירו לי הפרה שהשאלתי את אביכם או קבלו עליכם חיוב אונסים.
• לא ידעו שהפרה שאולה יש אומרים שהיורשים פטורים אפילו מפשיעה, ויש אומרים שהם חייבים בפשיעה אבל פטורים מגניבה ואבידה.
• השוכר פרה ומת, אם שילם השכירות היורשים חייבים בגניבה ואבידה, ואם עדיין לא שילם הרי הם פטורים, ואם לא שילם ויש לו אחריות נכסים יש בזה מח' הפוסקים וא"א להוציא ממון.
• ובכל אופן המשכיר יכול לומר להם שאם לא יקבלו עליהם גניבה ואבידה שיחזירו את הפרה.

(ב) בגמרא, אמר רבא הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה מתה אין חייבין באונסיה כסבורים של אביהם היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול.

וכמה הוא דמי בשר בזול, פירש רש"י, דהיינו שני שלישי דמים, וכולהו דמי לא נשלמו, דאי הוו ידעי דבעו שלומי לא הוו אכלי בשרא, אבל העור יחזירנו כמות שהוא.

ומסיק, הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם, (דמי כולהו) איכא דמתני לה ארישא ואיכא דמתני לה אסיפא, מאן דמתני לה ארישא כל שכן אסיפא ופליגא דרב פפא, מאן דמתני לה אסיפא אבל ארישא לא והיינו דרב פפא, דאמר רב פפא היתה פרה גנובה לו וטבחה בשבת חייב שכבר חייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור שאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד.

הרא"ש מפרש דמתני לה אסיפא. דאם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם אסיפא קאי אבל לא ארישא, דאפילו הניח להן אחריות נכסים אין חייבין באונסין, דלא אשתעבידו נכסים משעת שאלה, אלא עד שעת האונס, וכדרב פפא, אבל טבחוה ואכלוה אישתעבוד נכסי בחיי אבוהון, שהרי פשע אביהן במה שלא הודיעם שאינה שלו ומתוך כך אכלוה, ומשעת פשיעה אישתעבוד נכסי אבוהון.

כתב הרמב"ם (פ"א מהל' שאלה הל' ה):
הניח להם אביהם פרה שאולה ומתה אין חייבין באונסיה, חשבו שהיא של אביהם טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול, ואם הניח להם אביהם נכסים ומתה או שטבחוה משלמין את דמיה מנכסיו.

מבואר בדברי הרמב"ם כמאן דאמר לה ארישא, דגם באופן שמתה והניח להם אביהם נכסים משלמין את דמיה מנכסיו, וכתב המגיד משנה שכתב הרמב"ם נכסים סתם ולא כתב קרקע, דמכיון שתקנו הגאונים להיותן שוין לקרקעות לכל שיעבוד אין חילוק בין מטלטלין לקרקעות.

והקשה המגיד משנה על הרמב"ם למה פסק כלשון ראשון דלא כרב פפא ולא כלשון אחרון שאינן חלוקין, ועוד הקשה שהרי הרמב"ם בעצמו פסק הא דרב פפא (פ"ג מהלכות גניבה) וא"כ היאך פסק כאן כלשון ראשון כנגד רב פפא, והכסף משנה והלחם משנה כתבו ליישב דעת הרמב"ם שלא היה לו הגירסא בגמרא ופליגא דרב פפא, ולא והיינו דרב פפא, דמשמע ליה דההיא דרב פפא אינה ענין לכאן, דהא דאמר רב פפא סד"א הואיל ואמר רב וכו' קמ"ל לאו למימרא דמשעת שאלה לא איחייב באונסיה כלל, דהא ודאי משעת שאלה איחייב בהו, אלא היינו לומר שחיוב זה תלוי ועומד הוא שמא לא תיאנס ואם תיאנס יתחייב, נמצא כשטבחהו אז נתחייב בפועל ואותו חיוב בכח התחיל משעת שאלה, וא"כ כי אמרינן הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם אונסיה טעמא משום דמחיים נשתעבדו הנכסים משעת שאלה, שאם תאנס יגבה מאותם נכסים, ורב פפא מודה בהא.

ובשלטי גיבורים כתב לתרץ שמה שכתב הרמב"ם דבמתה חייבים הינו דוקא בפשעו בה, אבל באונס הם פטורים, וכרב פפא.

פסק המחבר (סי' שמא סעי' ד):
חשבו שהיא של אביהם וטבחוה ואכלוה, משלמים דמי בשר בזול, שהוא שני שלישים, והעור ישלמו כולו. ואם הניח להם נכסים וטבחוה, משלמים דמיה מנכסיו.

והטעם מה שמשלמים דמי בשר בזול מבאר הסמ"ע, דיכולין לומר אם ידענו שאינה של אבינו לא היינו אוכלים בשר, אבל שני שלישים משלמין, שכן דרך בני אדם לקנות בשר בזול ולאכול אף אם בלא"ה לא היו אוכלין בשר.

ומה שכתב המחבר דהעור ישלמו כולו, מבאר הסמ"ע שהכוונה שהרשות בידן אם רוצים להחזיק העור בידן ולשלם דמי שוויו לבעליה, שהרי קנאו בשינוי טביחה והפשטה, אבל אם רוצים מחזירין העור לבעלים בעין.

אבל הקצות החושן פלגי וס"ל דאין שייך בזה קנין העור בשינוי, דלא מצינו קונה בשינוי אלא בגנב וגזלן, אבל אלו אינן בתורת גנב וגזלן אלא בשוגג טבחוה סבורין של אביהם היא, וא"כ העור כולו דבעלים אם רוצים בעורן, ואפילו טבחוה ולא אכלוה עדיין נוטלין הבעלים את הבשר כולו בעין, דשינוי אינו קונה בזה. ומה שכתב בשו"ע והעור ישלמו לאו דוקא, או מיירי דהעור נמי אינו בעין כגון שמכרו, ומשלמין כולו היינו מה שלקחו בעד העור.

ומה שכתב המחבר ואם הניח להם נכסים וטבחוה, משלמים דמיה מנכסיו, היינו גם ממטלטלין, וכמו ביארנו לעיל,

והמחבר איירי רק בטבחוה ולא במתה, ומבאר הסמ"ע, דהוא כסברת הרא"ש, ולאפוקי מדעת הרמב"ם דס"ל דאפילו מת בידם חייבים לשלם כיון שאחריות נכסים בידן מאביהן, וס"ל כלישנא קמא בגמרא דהשעבוד חל אנכסיו משעת משיכה, אבל הרא"ש ס"ל כלישנא בתרא דהשעבוד לא חל אנכסיו כי אם עד שעת מיתה או שעת שאר אונסין שנעשה בו, ואז כבר מת אביהן, אבל אם טבחוהו ואכלוהו דנהנו ממנו וגם היתה פשיעה מאביהן דהיה לו להודיע לבניו שהיא שאולה בידו, משו"ה חייבים לשלמה, ולא מחויבים גם אמיתה מטעם תחילתו בפשיעה דהו"ל להודיען דילמא יאכלוהו וסופו באונס מיתה דחייב, כיון דאונס דמיתה לא בא מחמת הפשיעה.

הש"ך כתב דעת הרמב"ם הוא דמה שלא הודיע האב לבניו אין זה בגדר פשיעה, דאמרינן אימר מלאך המות הוא דאנסיה, ולא הספיק למסור הדברים לבניו, והרמב"ם פסק דלא כרב פפא, ומה שבהלכות גניבה פסק כרב פפא היינו בדוקא לגבי הכפל, ובהא דס"ל לר"פ דפטור מכפל פשיטא דליכא מאן דפליג עליה, דאפילו תימא דחייב משעת שאלה היינו בקרן, אבל בכפל פשיטא דאינו חייב אלא משעת גניבה, ועל כן דקדק הרמב"ם בהלכות גניבה, וכתב פטור מכפל, ולא כתב שהוא פטור לגמרי, לפי שהקרן חייבים לשלם (היה לו הג' ברמב''ם פטור מכפל ולא אף מכפל).

הנתיבות המשפט נקט כדעת הש"ך, דלא חשבינן זה לפשיעה כלל מה שלא ציוה, רק אמרינן דאונס זה מה שאכלו היורשין מחיים דאביהן התחיל בעת שלא היה יכול לדבר, דמחמת שלא ציוה קודם מותו נמסר הבהמה להיורשים בחזקתו, וקודם מותו התחיל האונס ולכך השואל חייב, כי כבר נתחייב באונסין קודם מיתתו, בשעה שלא היה יכול למסור לבניו שאין הפרה שלו, אבל זה שייך דוקא באופן ששחטוהו היורשים, משא"כ כשמתה הבהמה לא הוי מיתת השואל אתחלתא דהאונס.

ולפ"ז יצא לחדש דשומר חנם ושומר שכר פטורין אפילו הניח להן אביהן אחריות נכסים, דמה שלא מסר לבניו אין זה פשיעה אלא אונס, ואפילו למאן דס"ל דשומר שכר חייב כשנאנס באונס הגוף, היינו דוקא כשלא היה שם אונס כלל על החפץ, אבל טבחוהו ואכלוהו חשיב ג"כ שם אונס על החפץ, כיון דמחמת שלא ידעו היו מוחזקין בשלהן ואכלוהו, ובזה ודאי פטור שומר שכר.

ובזה יישב שפיר שיטת הרמב"ם, דמה שחייב במתה היינו משום שהאונס התחיל בחיי האב, משא"כ בהלכות גניבה כשטבח השואל פסק שפיר כרב פפא, וכתב הנתיבות (סי' רלב סק"ה) דבאופן שהזיקו לפרה ולא נהנו הרי הם פטורים, דהוי מזיק באונס.

וכתב הנתיבות (סי' רלב סק"ה) דבאופן שהזיקו לפרה ולא נהנו הרי הם פטורים, דהוי מזיק באונס.

היוצא לנו להלכה:

• הניח אביהם פרה שאולה וחשבו שהוא של אביהם וטבחוה ואכלו הבשר משלמים דמי בשר בזול שהוא שני שלישים, ולגבי העור, לדעת הסמ"ע קנו העור בשינוי ויכולים להחזיר דמיה, אבל לדעת הש"ך לא קנו העור ואם הוא בעין צריכים להחזיר את העור, והוא הדין אם הבשר בעין צריכים להשיב את הבשר בעצמו, ואם אין העור בעין יחזירו דמיה.
• הזיקו הבנים את הבהמה י"א שפטורים מלשלם.
• יש לדון באופן שאביהם השאיר אחריו ממון הרבה או חפצים יקרים. והיורשים חילקו כסף לצדקה. או שנהנו מהממון בפזרנות, ומהממון שלהם לא היו עושים כזה, ונתברר שאין הממון של אביהם אלא פקדון, אם צריכים להחזיר כולו או רק שני שלישים.
• ואם השאיר אביהם נכסים וטבחוה חייבים לשלם הכל, ואם מתה הרי זה מח' אם חייבים לשלם, וא"א להוציא ממון.
• היה אביהם שומר חינם או שומר שכר, גם אם השאיר אביהם נכסים פטורים מלשלם, ומשלמים רק מה שנהנו.

(ג) בגמרא, דאמר רב פפא היתה פרה גנובה לו וטבחה בשבת חייב שכבר חייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת.

בביאור דברי רב פפא פירש רש"י, היתה פרה גנובה לו, הכוונה שגנב פרה מערב שבת וטבח בשבת חייב אף בתשלומין ארבעה וחמשה, שהרי נתחייב בקרן קודם שיבא לידי איסור סקילה, ואף על גב דקנסא לא אתי עליה עד שבת, לא פטרינא ליה מקנסא משום חיוב מיתה, דאמר באלו נערות (כתובות דף לד:) קנס חידוש הוא שחידשה תורה, הלכך אע"ג דמקטיל משלם.

והנה לעיל (דף עד:) שנינו גנב וטבח בשבת משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ד' וה', והיינו שאם גנב שלא באיסור שבת וטבח בשבת, שהוא איסור שיש בו חיוב מיתה הפוטרו משום דקם ליה בדרבה מיניה, שנינו להדיא דמשלם כפל ואינו משלם ד' וה', ופירש רש"י שם דפטור אטביחה משום דהוי מתחייב בנפשו.

וראה עוד לעיל דף עא. שהביאו בגמרא ברייתא שנחלקו תנאים בדין זה, דתניא גנב וטבח בשבת וכו' משלם ארבעה וחמשה דברי רבי מאיר וחכמים פוטרין, ובטעם הדבר מה שלרבי מאיר משלם ד' וה' אמרו שם דהא אתמר עלה א"ר יעקב אמר רבי יוחנן ואמרי לה א"ר ירמיה אמר רבי שמעון בן לקיש רבי אבין ורבי אלעא וכל חבורתא משמיה דרבי יוחנן אמרי בטובח על ידי אחר, ופריך, וכי זה חוטא וזה מתחייב, אמר רבא שאני הכא דאמר קרא וטבחו ומכרו, מה מכירה ע"י אחר אף טביחה על ידי אחר, דבי ר' ישמעאל תנא או לרבות את השליח דבי חזקיה תנא תחת לרבות את השליח, ולפי זה נמצא שמה ששנינו בברייתא דלרבי מאיר משלם ד' וה' היינו בטובח על ידי שליח, ומה ששנינו במתני' משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ד' וה', היינו באופן שטבח בעצמו.

והא דלרבנן פטור מד' וה' גם בטבחו על ידי אחר אמרו שם בגמרא דס"ל שחיטה שאינה ראויה אין שמה שחיטה, ואליבא דרבי יוחנן הסנדלר דס"ל דהשוחט בשבת במזיד לא יאכל עולמית לא לו ולא לאחרים.

ובגמרא כתובות (דף לד.) אמרו, רבה אמר לעולם בטובח על ידי עצמו ור' מאיר לוקה ומשלם אית ליה מת ומשלם לית ליה, ושאני הני דחידוש הוא שחידשה תורה בקנס אף על גב דמיקטיל משלם, וזהו גם שיטתו של רב פפא אליבא דרבי מאיר דהיתה פרה גנובה לו קודם שבת חייב לשלם ארבעה וחמשה, גם בטובח ע"י עצמו, דחידוש הוא שחידשה תורה בקנס אף על גב דמיקטיל משלם.

ולפי זה מתני' דתנן גנב וטבח בשבת משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ד' וה' כרבנן, דס"ל שגם בקנס אמרינן קם ליה בדרבה מיניה.

והא דבשחט ביום הכיפורים חייב הקשו התוס' דף ע"א (ד"ה בטובח), ולרבה דאמר דלרבי מאיר חידוש הוא שחדשה תורה בקנס דאף ע"ג דמקטל משלם היכי הוה משני מתני', דאי כר"מ אפי' טובח בשבת נמי, (ואי כרבנן למה חייב ביום הכפורים הא אין לוקה ומשלם) ותירצו דהוה מוקים מתני' (כרבנן) ובדלא אתרו ביה, וכרבי יוחנן דאמר חייבי מלקיות שוגגין חייבין בתשלומין ע''כ חייב בשוחט ביום הכפורים.

הרמב"ם (פ"ג מהל' גנבה הל' ג) פסק כחכמים:
גנב וטבח בשבת או לעבודה זרה אפילו בשגגה פטור מתשלומי ארבעה וחמשה.

וכן כתב הטור בסי' שנ, גנב ומכר בשבת או לעכו"ם חייב שאין כאן חיוב מיתה וכו', ואפילו היתה גנובה לו קודם שבת שכבר נתחייב בקרן ואין חיוב בא בשבת אלא חיובו של כפל וד' וה' שהוא קנס, אפ"ה פטור, ואצ"ל דפטור היכא שגם חיוב הקרן בא בשבת כגון שהיתה שאולה בידו וטבחה בשבת לשם גניבה, דקיימא לן כחכמים שגם בקנס אמרינן קם ליה בדרבה מיניה.

וכתב הבית יוסף דמה שכתב הטור דאין חיוב בא בשבת אלא חיובו של כפל ארבעה וחמשה, טעות סופר הוא וצריך למחוק תיבת כפל, שהרי משעת גניבה איחייב ליה בכפל ואין בא בשבת אלא חיוב ארבעה וחמשה.

ואם שלח שליח לשחוט הבהמה אין המשלח חייב מיתה, ובטביחה יש שליח לדבר עבירה, הרמב"ם פסק (הלכה ו) דהגנב חייב בתשלומי ארבעה וחמשה, שהרי זה הגנב לא עשה עון מיתת בית דין, וכבר ביאר שהשוחט על ידי שליח חייב בתשלומין, דלא קיי"ל כרבי יוחנן הסנדלר שהוא אסור באכילה, אבל הרא"ש (בפרק מרובה) פסק כרבי יוחנן הסנדלר שאסור באכילה, וא"כ פטור הגנב מתשלומי ארבעה וחמשה, לפי שהוא שחיטה שאינה ראויה.

היוצא לנו להלכה:

• גנב בחול וטבח בשבת אפילו בשוגג חייב בכפל ופטור מד' וה', משום דקם ליה בדרבה מיניה.
• ואם שחט ע"י שליח לדעת הרמב"ם חייב בד' וה' ולדעת הרא"ש פטור, משום שחיטה שאינה ראויה.

(ד) בגמרא, דאמר רב פפא וכו' היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור שאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד.

בביאור דברי רב פפא פירש רש"י, היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור מן הכל, דלא אמרינן משעת שאלה מחייב ליה אקרנא וקמה ברשותיה אפילו למלאך המות, אלא בשעת טביחה הוא דגזליה, ואיסור שבת וגניבה באין כאחד ונפטר מן הקרן משום דקם ליה בדרבה מיניה, וקנסא ליכא, דהא אין כפל ולא ארבעה וחמשה אלא בגנב עצמו שגנב מבית בעלים או בשומר חנם הבא לפטור עצמו בטענת גניבה, אבל שואל ונושא שכר ושוכר שאין יכולין להפטר בטענת גנב אין בהן כפל כדאמר בכמה דוכתי, ומבואר בדברי רש"י שגם אם היה זה ביום חול היה נפטר מכפל, לפי שלא גנבו מבית הגנב.

אבל הרמב"ם (פ"ג מהל' גנבה הל' ד) כתב:
היתה פרה שאולה אצלו וטבחה בשבת דרך גניבה פטור אף מן הכפל, שהרי איסור שבת ואיסור גניבה באין כאחת, ואם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה.

ומבואר מלשונו שהפטור על הכפל הוא משום דאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחת, אבל בימות החול היה מתחייב גם על הכפל.

וכן כתב הרמב"ם (פ"ד מהל' גנבה הל' י):
שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מעדר שהופקר אצלו וסלע מכיס שהופקר אצלו אם יש עליו עדים חייב בכפל.

ובביאור דעתו של הרמב"ם כתב הכסף משנה דיש לחלק במי שגונב כל הפקדון למי שגונב רק חלק, דבאופן שגונב כל הפקדון הרי הוא פטור מגניבה, אבל אם גנב רק חלק, נמצא שעל ידי כן הוא מבקש לפטור עצמו, ולכן הוא חייב כפל כדין טוען טענת גנב.

ובביאור דברי הכסף משנה כתב האור שמח, דמשום הכי טוען טענת גנב בשומר דכגנב שויא רחמנא לשלם כפל, ולא חייבתו תורה רק כשנשבע שנגנבה, הגדר בזה הוא, משום דכל זמן דלא נשבע הרי השומר עדיין חייב בתשלומי הפקדון לבעלים, ועדיין לא הפסידו, דהרי אומר לו או השבע או שלם, ורק כי נשבע ונפטר אז נגמר גניבתו, היינו כפירתו, דאז שויא רחמנא כגנב לשלם כפל, וכל זה במפקיד אצלו דבר המנוי וידוע למפקיד, וטוען אחר זה שנגנבה, אבל מי שמסר עדר לרועה בלא מנין, או הפקיד אצלו כיס מלא מעות בלא מנין, ובא הרועה ונטל שה מן העדר או סלע מן הכיס, דרך גניבה שלא יכיר המפקיד, הלא בדעת השומר שהבעלים לא ידע מזה כלום ולא ירגיש לתובעו, והוא גנב גמור שמוציאו מרשות בעלים, והבעלים לא ידע את מי לתבוע, א"כ לא שייך לומר שלא יתחייב אלא בשבועה, שתיכף שלוקח ממנו הרי הוא גונבו, שהרי סבור שלא יתוודע לבעליו, נמצא דמתחייב בגניבתו כפל.

ונחזור לדברי הרמב"ם שהגונב בשבת פטור מהקרן לפי שהחיוב חל בשעת טביחה, וכדעת רב פפא, וכן מבאר המגיד משנה, אבל הלחם משנה (בהל' שאלה ופקדון) מבאר בדעת הרמב"ם שכתב פטור אף מן הכפל, היינו דהוא פטור מד' וה' ואף מן הכפל, אבל בקרן הוא חייב, ודלא כרב פפא, וכן מבאר הש"ך (סי' שמא), דהרמב"ם כתב פטור מכפל, ולא כתב שהוא פטור לגמרי, לפי שעל הקרן חייבים לשלם, דרק בזה מודה הרמב"ם שהוא פטור מכפל, אבל לגבי הקרן פסק דלא כרב פפא וס"ל שהוא חייב, וכתב שגם רש"י ס"ל הכי.

וכתבו הנתיבות המשפט והמנחת חינוך שמה שכתב הרמב"ם שהוא פטור ומשמע דפטור גם מהקרן היינו שאינו חייב על הקרן מדין גניבה, אבל הוא חייב על הקרן מדין שואל, ועיי"ש הנפק"מ בין תשלום דגנב לתשלום דשואל.

היוצא לנו להלכה:

• שאל פרה ושחטה בשבת פטור מהקרן ומכפל וד' וה'.
• ובדעת הרמב"ם י"א דאם שחט בשבת דהוא חייב על הקרן, וי"א דחייב על הקרן מדין שואל.
• השואל ששחט את הפרה ביום חול חייב רק על הקרן ולא על הכפל ולא ד' וה', ואם גנב רק שה אחד מתוך העדר והבעל הבית אינו יודע מגניבה זו, לדעת רש"י חייב על הקרן ופטור מכפל וד' וה', וי"א בדעת הרמב"ם דבכה"ג חייב בכפל וד' וה'.