הרב חיים יצחק ויזל
קיי”ל שגזל עכו”ם אסור וחייב להשיבו, ויש לדון באופן שגזל מהנכרי פחות מפרוטה האם חייב להשיבו, והצד שאינו חייב להשיב הינו מטעם דלהלן, דהנה הרדב”ז (הו”ד באבני מילואים סי’ ל”א סקכ”ד) נסתפק במקדש אשה בכסף באופן שכשיצא מידי המקדש היה שוה פחות מפרוטה ולכשהגיע לידה הוי שוה פרוטה, ויסוד הספק האם הולכים בתר הנותן ואינה מקודשת שלגביו זה פחות מפרוטה, או שמא הולכים לפי המקבל ומקודשת משום שלגביה זה שו”פ.
והאבני מילואים (שם) הוכיח כצד שהולכים לפי המקבל וכה”ג מקודשת, דבעירובין (סב.) מבואר שאם ישראל וגוי יש להם חצר משותפת, צריכים לשכור מן הגוי כדי שיוכל לטלטל, ואפשר לשכור ממנו בפחות מפרוטה משום שגוי נהרג על פחות מפרוטה ונחשב ממון כלפיו, ומוכח שהולכים לפי המקבל שרק לגוי זה נחשב ממון ובכל זאת מועיל, וה”נ בקידושין בכה”ג מועיל מה”ט משום ששווה לאשה שהיא המקבלת.
ויל”ע בזה, דברמב”ם (עירובין פ”ב הי”ב) כתב שהטעם ששוכרים בפחות מפרוטה משום שהשכירות כביטול רשות היא ואינה שכירות ודאית אלא היכר בלבד, [וכ”מ בגמ’ שם], וחזינן מהא שהוצרך לזה שסובר דבעלמא הולכים לפי הנותן או גם לפי הנותן.
ועוד הקשו על האבנ”מ מהמבואר בתוס’ בקידושין (ג. ד”ה ואשה) שאשה אינה מתקדשת בפחות משו”פ משום דגמרינן בג”ש משדה עפרון דכתיב ביה ”כסף”, ובפחות משו”פ לא מיקרי כסף. ומבואר בתוס’ שהקנין כסף לגבי עפרון היה צריך להיות בשו”פ, ולכאורה אם נאמר שמספיק כששוה למקבל, א”כ למה אצל עפרון לא היה מועיל פחות מפרוטה והרי הקונה נכרי ולגביו הוי ממון. ולכאורה מוכח בכך שלענין מקח וממכר בעלמא צריך שיהא שוה הן כלפי המקנה והן כלפי הקונה, שמהות קנין הוא בין שניהם גם יחד, שהקונה נותן ממון והמקנה מקבל ממון מחמתו, שזה מחייב ליתן לו כנגד זה החפץ הנקנה, שהמקנה מחוייב כלפי הקונה, שהרווח של המקנה באה מכח החיסרון של הקונה, וכדמוכח שכך הדין מדברי התוס’ בקידושין, וכיו”ב לגבי קידושי אשה צריך שהנתינה שקיבלה האשה יהא ע”י מה שהאיש נחסר, שזה מחייב אותה כלפיו להתקדש לו. ולכן בכה”ג שלא היה שו”פ לאיש לכאורה אינה מקודשת.
אבל לגבי שכירות מהעכו”ם אינו גדר קנין בין הישראל לעכו”ם, אלא זה כ’ביטול’ כדברי הרמב”ם, והיינו שזהו ’סילוק רשות’ שזה מעין הפקר [שזהו גדר דין ביטול וכפי המבואר בעירובין שם עא.], ומכיון שזה סילוק מועיל בפחות משו”פ, משום שהגיע לידי העכו”ם כסף שלגביו נחשב שווי ממון והוא מסתלק מרשותו בחצר, שאי”צ שיהא הישראל נחסר מפני שאין חיובו כלפי הישראל ואין בזה מו”מ עם הישראל שאינו קונה ממנו את החצר לשכירות אלא העכו”ם רק מסתלק מהרשות, ולכן אי”צ שיהא שוה ממון כלפי הישראל וסגי בכך שהעכו”ם קיבל.
ועפי”ז יש לדון שהגוזל מנכרי פחות מפרוטה אינו חייב להשיבו, שהגם דגזל עכו”ם אסור וחייב להשיב את הגזילה, מ”מ בכה”ג פטור מלהשיב, דלהנ”ל י”ל דהן אמנם ששווה כלפי הנגזל הנכרי אבל מ”מ אינו שווה כלפי הגזלן היהודי, וא”כ אין לנגזל תביעה של ’ממוני גבך’, והיינו שהישראל רק הפסיד ממון לנכרי והוי כמזיק נכרי שפטור (ב”ק לז:).
אמנם העירני הרב יהודה קליין שליט”א שהחיוב להשיב גזל עכו”ם הינו מחמת קידוש השם (שו”ע אה”ע כח ס”א), והיינו שהגם שמצד גדרי החיוב בדיני ישראל היה מן הדין שפטור גם בשו”פ מ”מ מחוייב לדון כפי דיניהם משום קידוש השם, וא”כ הוא הדין כשגזל פחות מפרוטה הגם שבדיני ישראל היה מן הדין שיהיה פטור משום שגזל עכו”ם אין חיוב להשיב מן הדין, וגם אילו היה חיוב מ”מ בפחות מפרוטה הוי כמזיק וכנ”ל, בכל זאת חייב להשיב משום שלפי דיניהם מחוייבים להחזיר גם פחות מפרוטה, שזה נאמר בדין קידוש השם שצריך לדון לפי היחס והמבט של העכו”ם.