הרב א. גלעזר
יש לדון אי חיובי התשלומין דחייבה תורה בגנב וגזלן מישך שייכי לאיסור לא תגנוב ולא תגזול שעבר ומשום לתא דידהו מתחייב, או דהמעשה מחייב ולא משום האיסור. [ויש מקום לחלק בין חיוב קרן לשאר חיובים, דקרן שאינו קנס אף בלא האיסור מתחייב אבל חיוב כפל וכן חומרא שהחמירה תורה בגנב שנמכר בגנבתו מסתברא דתלוי באיסור.]
והנה מצינו בב’ דוכתי חיוב תשלום דגניבה וגזילה גם בלא איסור. א) בשו”ת מהרי”ל סי’ קצ”ח כתב חידוש גדול דאע”ג דקיי”ל שואל שלא מדעת גזלן, אין הכונה שעובר בלא תגנוב, דבדבר שאין קפידא לבעלים לא תגנוב ליכא, אלא דחייב באונסין כיון שנחשב למעשה גזלה. ב) בדברי התוס’ הרא”ש קידושין סט. דכ’ אושפזיכניה דר’ שמלאי דמצי א”ל זיל גנוב ואזדבן בעבד עברי, ופי’ התוס’ הרא”ש שיאמר לנגנב שימחל לו כדי שלא יעבור על איסור גניבה אבל לא ימחל לו על הממון ומשו”ה יתחייב בתשלומין וימכר בע”ע. וחזינן דלא זו בלבד שמתחייב בתשלומין אע”פ שלא עבד איסורא, אלא אף חומרת גנב שנמכר בעבד נוהג בזה.
אמנם יל”ע דבמכות טז. אמרינן דלא תגזול הוי ניתק לעשה דוהשיב את הגזלה, ולפי’ התוס’ שם מסקינן דאף כשאינו בעין ומשלם דמיו חשיב ניתק לעשה, והא קיי”ל התם יד: דלאו שקדמו עשה דלוקין עליו, ופי’ רש”י ותוס’ דהיינו כשאפשר לקיים העשה אף בלא עברת הלאו, דכה”ג לא מיקרי ניתק לעשה. והרי להנ”ל תשלומי גזלה נוהגין אף בלא הלאו, וא”כ אמאי חשיב ניתק לעשה, וצ”ע.